叶斌律师谈：制止不法侵害行为的法律适用与认定路径

前几天在杭州下着小雨，我刚结束一个庭审，助理递给我一份新修订的治安管理处罚法的学习资料。说实话，这些新法条的变化，有时候比案件本身还需要细细琢磨，因为它改变了很多实际判断的基准。

从“形式违法”到“实质合法”的两步思路

在处理制止不法侵害的案件时，我常用一个两步走的思路。第一步是看表面，也就是形式违法性：这个行为造成的损害是否达到了治安处罚的标准，比如罚款、行政拘留等。如果压根没达到这个门槛，就不需要纳入第19条的评价范围。

比如有位当事人在与人冲突中只是躲闪，没有造成对方达到轻伤或治安处罚的损害，这种情况根本谈不上处罚。第二步，要是在形式上符合治安处罚条件，就要往深里看——这个行为到底是不是为了制止正在进行的不法侵害。如果符合构成要件，那就是实质合法，不受处罚；不符合，那就可能要承担行政责任。

这两步看似简单，但在实务中经常被混在一起，导致判断不准。

构成要件：现实性、违法性与主观目的的结合

很多人认为防卫必须等对方实际动手，其实不然。新法的“正在进行”，涵盖了侵害紧迫性，即将发生的侵害危险也算。但注意已经结束的侵害，就不是防卫，而是报复。例如侵害结束后再去打对方，这就不受第19条保护。

违法性判断用的是客观标准——只要侵害在客观上违反法律，比如盗窃，即使侵害人是未成年人不承担行政责任，它依旧是不法侵害。危害性则看侵害是否对权利造成实害或危险，不论侵害人是否故意或过失。

主观目的同样重要。只要行为人意识到侵害正在进行，并有避免侵害的心理，就可以认定符合目的性。哪怕过程中伴随情绪或本能反击，这并不必然影响合法性。这个标准避免了当事人因情绪被否定防卫的窘境。

必要限度与责任划分

第19条的核心分界线在“必要限度”。司法实践中，我见过不少当事人因为过度防卫而触碰了行政处罚。例如对方只是推搡，而当事人用凶器造成较大损害，这就超出了必要限度。法律上可以减轻处罚，但无法免除。

如果行为符合构成要件且没有超出必要限度，那就属于无行政责任，这是对公民自我防卫权的直接保护。超限的，可能要承担治安处罚，但情节轻的，法律也留有不处罚的空间。

与刑法、民法的衔接

在案件中，经常遇到制止不法侵害与刑法正当防卫的重合问题。原则上，刑事优先，行政补充。刑事与行政两个领域所认定的事实和证据，要互相尊重，避免重复处罚。

这意味着，如果案件被刑事认定了，行政处罚要以刑事裁判结果为基础。如果先行政处罚，再发现构成犯罪，就要移送刑事处理，并考虑已执行行政处罚的折抵问题。

我的几点建议

从实务经验看，当事人在面对侵害时，往往没有时间考虑法律细节。但在事后处理时，律师的任务就是帮你把这两步走过程做完整——先看形式，再审实质，构成要件与必要限度结合分析。这样才能最大限度保护防卫权。

新法的修订，不是鼓励“以牙还牙”，而是明确了什么样的防卫是合法的，什么样的会有风险。理解这些规则，在关键时刻会让你少掉很多不必要的麻烦。

叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。