一、问题的提出
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定,奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。该条款确立了我国刑法对幼女性权利的绝对保护原则:不论幼女是否“同意”,不论行为人是否使用暴力或胁迫,只要行为人明知或应当知道对方未满十四周岁而与其发生性关系,即构成强奸罪。
在此严厉趋势下,一个传统出罪规定得以保留。2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕1号)第六条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。 ”理论界与实务界称之为“两小无猜条款”。
问题在于:已满十四周岁不满十六周岁的男性,与未满十四周岁女性以恋爱名义发生七至八次性关系,是否在该条款的出罪射程之内?对该问题的回答,需从该条款的规范构造与司法适用标准入手。
二、“两小无猜条款”的规范构造与适用要件
“两小无猜条款”并非单纯的“年龄接近即可出罪”规则。从规范文义分析,其适用须同时满足以下构成要件:
(一)主体要件:已满十四周岁不满十六周岁
该条款仅适用于相对负刑事责任年龄阶段的未成年人。若行为人已满十六周岁,即便其他条件完全相同,亦不适用该出罪规定。司法实践中对此把握严格——对于已满十六周岁的行为人,法院在定罪时明确认为“在把握上应当更为严格”。
(二)行为要件:“偶尔”
“偶尔”是适用该条款的核心门槛,也是实务中争议最大的要件。根据司法实践的类型化标准,对“偶尔”的认定不应单纯以次数划线,而应综合考量行为次数、时间密度、发生场景与主观动机等因素。然而,无论在何种解释路径下,“偶尔”均指向偶发性、非持续性的行为特征。
(三)结果要件:情节轻微且未造成严重后果
“情节轻微”要求排除暴力、胁迫、欺骗等强制手段,双方年龄差原则上不超过三周岁,不存在情感欺骗或利用优势地位诱骗等权利不对等关系;“未造成严重后果”则采取“身体—心理—社会功能”三维标准,即身体上无不可逆损伤,心理上未造成持续性精神障碍,社会方面未导致辍学、家庭关系破裂等。
三、七至八次性关系情形与“偶尔”要件的冲突
回到本文核心问题:七至八次性关系是否属于“偶尔”?
答案是否定的。 理由如下:
第一,从文义解释角度,“偶尔”在汉语中意指“间或、有时候”,指向发生频率极低、不具有连续性的行为状态。七至八次的性行为发生频率,在通常语境下已难以被“偶尔”所涵摄。
第二,从司法裁判标准角度,人民法院案例库入库参考案例(2023-02-1-182-001)的裁判要旨明确指出:已满十四周岁不满十六周岁的行为人,与幼女在早恋中多次发生性关系致幼女怀孕的,不属于情节轻微,构成强奸犯罪。该案例虽以“致幼女怀孕”作为加重情节,但其对“多次”与“偶尔”的区分判断具有参照意义——“多次”在司法实践中被认为已超出“偶尔”的规范射程。
第三,从法理实质角度,有学者主张将“两小无猜条款”的出罪根据建立在“性剥削理论”之上:若双方年龄相近、心智发育相当、交往基于真实情感、行为偶发且无控制特征,则难以认定存在实质性的“性剥削”,故不构成犯罪。而七至八次的持续性、高频次性关系,已具备明显的反复性和习惯性特征,在法理上难以排除“性剥削”的实质判断——特别是当该行为具有隐蔽性、持续性特征时,应认定为存在性剥削,不得适用“两小无猜条款”。
四、入罪结论与量刑考量
综合上述分析,已满十四周岁不满十六周岁的男性与未满十四周岁女性以恋爱名义发生七至八次性关系,因行为频次明显超出“偶尔”的规范要求,不满足“两小无猜条款”的出罪条件,应认定构成强奸罪。
在量刑层面,应落实“双向保护”原则:一方面,行为人系未成年人,依法应当从轻或减轻处罚;另一方面,多次性行为对幼女身心健康的实质影响不可忽视。人民法院案例库裁判要旨指出,对此类案件“同样要落实好双向保护原则,综合全案情节予以从宽处罚”,但从宽处罚系量刑层面的考量,不影响定罪本身。
五、结语
“两小无猜条款”是少年司法理念在刑法适用中的理性表达,旨在避免刑罚泛化对未成年人成长的过度干预。然而,该条款的适用有其严格的规范边界——“偶尔”是出罪的底线要求,七至八次的持续性性行为已越过该边界进入刑事犯罪领域。在司法解释未作进一步明确之前,司法机关对此类案件的入罪判断具有规范依据,亦符合对幼女实行特殊保护的立法宗旨。


