诈骗罪无罪辩护词

　　辩 护 词

　　——涂某某诈骗一案

　　尊敬的审判长、人民陪审员、公诉人：

　　山东涵诺律师事务所接受涂某某亲属的委托，指派我担任涂某某诈骗一案的辩护人，出庭为其辩护。接受委托后，通过数次会见被告人，查阅案件卷宗，参加庭审，现依据事实和法律发表如下辩护意见：

　　一、辩护人对于公诉人指控被告人诈骗的事实及定性持有不同看法，个人认为根据现有证据，无法认定涂某某有犯罪的故意并积极参与实施了诈骗行为，公诉机关指控涂某某犯有诈骗罪有待商榷。

　　首先，卷宗中有关被告人的在公安机关所做的有罪供述，系采用殴打、引诱方式收集所得，属非法证据，依法应当予以排除。

　　2017年3月12日晚，涂某某被带至禹城市公安局办案大厅，期间公安对其持续提审，因为不能按照公安机关的要求进行供述，涂某某多次遭到毒打，且被拒绝提供饮食和正常的休息。在被连续逼供十多个小时后，不堪忍受折磨的被告人在2017年3月13日13时00分无奈作出了有罪的供述。2017年4月19日，因为不是之前的提审人员，涂某某对之前的有罪供述随即进行了变更，并在审查起诉、审判阶段多次向相关办案人员提出非法证据排除申请，并将参与殴打的公安人员的名字告之公诉机关，直到今天庭审，公诉机关也未按照相关法律规定将调查结论书面告之被告人。因被告人的供述的取得不具有合法性，其不能作为有效证据予以认定。

　　其次，公诉机关指控涂某某犯有诈骗罪事实不清，证据不足。

　　刑法第266条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。通过被告人的当庭供述，仅能证明其明知陈文桂有诈骗的故意而帮忙寻找了上家，但被告人是否构成诈骗罪的共犯并直接参与其中实施了诈骗行为，根据现有证据无法形成完整的证据链条。

　　⑴除了陈文桂、施龙源、杨磊等多人的供述和指认，没有其他任何物证、书证能直接证明或间接印证涂某某参与犯罪。根据趋利避害的本能，陈的供述可信性不大。仅有言词证据，无法认定涂某某参与实施了犯罪。

　　⑵陈文桂在供述中：每天其与上线涂某某负责联系，涂某某每天将诈骗短信内容传给他，他把下线每天发送短信的情况通过QQ“咬咬嘴唇”“123”反馈给涂某某的QQ“丢丢”，涂每天给其2000元工资。卷宗中，未有两人任何聊天、短信记录和银行转账流水的丝毫痕迹。且陈文桂在供述中五次(卷宗第37页、第41页、第45页、第49页 、第52页)明确发放工资是通过建行银行转账，而最后一次却对此予以否认。这种变化，背离了言词证据的特点，更不符合日常生活规则，完全是侦查人员逃避举证责任的一种引诱和回避。

　　⑶陈文桂在卷宗第35页的供述中，提到了与涂某某联系的二个电话号码，分别是18030126991和15080309627，公安机关完全有能力也有必要调取到涂某某的联系方式和两人的通话记录，以证明涂某某参与犯罪，但卷宗中未有该书面证据。

　　⑷陈文桂在供述中，多次详细叙述了涂某某每天通过银行向其支付2000元工资，并在打到其个人建行银行卡号后，由其转给施龙源(老婆周良芹)建设卡号的资金流转过程。通过调取陈文桂的建行卡号银行流水来证实其供述的真实性并不困难，但卷宗中未有相关证据。

　　⑸熊帆、施龙源、杨双全三人在2017年4月17日的供述内容没有客观真实性。在张鹏和杨磊出事后，施龙源供述曾和涂某某电话联系并见过面，也知道其联系方式，如果案发当初，施龙源知道涂某某是“幕后老板”，其会主动向公安机关供述以争取立功。这样对于施龙源来说，在量刑上无疑是有利的。所以众多被告人是否当时知道“阿广”为所谓的“幕后老板”，应以案发时，三人在公安机关所作的最早的供述作为指认涂某某直接参与犯罪的证据更有说明力和证明力，而非以高度雷同“钱全让阿广挣了，他是我们的老板，我们全是受他的指派”的三份简单供述，就把涂某某认定为所谓的老板和主谋，理由太过牵强。

　　二、辩护人对公诉机关指控被告人发送诈骗信息772308条，认为事实不清、证据不足。

　　第一、福建中证司法鉴定中心的两份鉴定检验报告书不具有真实性和合法性。

　　首先，委托程序违法。本案的案发地为禹城市，当地的公安机关具有相关的鉴定能力，侦查机关舍近求远委托鉴定不具有合理性和必要性。根据《公安机关鉴定规则》第十七条：“本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构;超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托;特别重大案(事)件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。”和第十八条“因技术能力等原因，需要委托公安机关以外的鉴定机构进行鉴定的，应当严格管理。各省级公安机关应当制定对外委托鉴定管理办法以及对外委托鉴定机构和鉴定人名册。”在相关的证据材料中，辩护人未发现相关鉴定人名册，中证鉴定所是否位列其中也无法得知。

　　第二、该鉴定报告书在被告人从抓捕到开庭的的所有羁押期间未及时向被告人送达，未就报告书内容向被告人解释说明，即使该证据已历经两次判决，并成为有效证据，但在本案中，作为对被告人定罪量刑的关键证据，侦查机关亦应履行其相关的办案程序，不能简化办案。从维护被告人行使其诉讼权利的角度来说，办案程序亦不能随意更改。

　　第三，福建中证司法鉴定中心的两份鉴定检验报告书未附有鉴定人员资质证明，无法证明鉴定人员身份，是否具有鉴定资格，继而该鉴定报告书的真实性和专业性存疑，无法保证该鉴定内容的客观和真实性。

　　再次，根据多位被告人的供述，伪基站每天发送的条数可以修改，并非不能人为操作。卷宗中即没有众被告逐级上报的发送数量汇报图片，也缺少诈骗短信确被群众收到的证据。无法形成完整的证据链，更达不到排除合理性怀疑得出唯一性结论的充分程度，指控被告人发送诈骗短信772308条显然证据不足。

　　第三、本案办案程序过于粗糙，违法办案情况频出。

　　①卷宗第77页-84页熊帆、施龙源对涂某某的辩认违法。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第250条的规定：“几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行”。在13：51分到14：10分、13：55分到14：05分两个完全重叠的时间段，见证人李春月的交叉见证，势必无法独立、完整完成每次辨认见证过程，办案机关的草率办案无法保证程序的合法;②第89页曾云江对涂某某的辩认亦存在重大瑕疵。见证人吴西湖须是真实存在的自然人，仅仅注明鲤城区人太过含糊，后面的涂抹内容亦未用指印确认，办案人员的涂抹不禁让人心生怀疑;③第75-76页第四张照片的辩认对象与后面标注的实际名字不相符，第75页第四张照片上的人物显然不是涂某某;④第71页第五张照片的男士与第75页第四张照片系一人，其个人信息在两次辨认过程中，分别被标注为杨坤(371482199104200050)和涂某某(350525198807261019);⑤第79页和第87页两次辩认过程中，照片指认一页没有辩认人的签字确认。

　　通过上述违法情况的汇总，我们不难看出相关办案人员早已将被告人贴上了“有罪，系主谋”的标签，其先入为主的片面认识，直接导致了办理案件时的草率、应付态度，发生违法暴力取证的事，也就不难理解了。案发至今涂某某多次向公诉机关、司法机关陈述案情事实，要求排除非法证据，而相关部门对其合法要求未予重视并未回复便顺理成章了。

　　综上，涂某某即没有非法占有他人钱财的故意，客观上亦未“雇佣他人发送诈骗信息”。本案中，除了几名被告人所谓的有罪供述外，没有其他任何直接证据证明涂某某参与犯罪。且从侦查机关粗糙的办案质量来看，本案亦存在众多不可修复的错误。现有证据无法达到证明被告人参与实施犯罪确实、充分的程度。

　　我国《刑法》明确规定了“疑罪从无”的原则，《刑事诉讼法》第四十六条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供述。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，运用间接证据得出的结论必须是确实充分的、唯一的、排除其他可能的，“无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决”以及“对于证据不足，不足以证明被告人有罪的指控，应作为证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”

　　最后，如果法院坚持涂某某有罪，辩护人认为其仍存在如下法定、酌定从轻情节。请法庭量刑时予以考虑。

　　1、被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案被告人是接受其上家的委托，提供发送诈骗短信的服务，劳务费的收取是根据工作天数，不是根据雇主的诈骗数额，从获益这个角度来说，被告人与诈骗主犯的诈骗赃款之间没有关联性，根据侦查机关提供的材料，事发二年多，没有证据显示基于被告人发送虚假信息而有受害人受到财物损失，较之实施电信诈骗且实质诈骗到财物的“诈骗罪”，被告人在此案中的情节是比较轻微的，即便根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，将该行为认定成“诈骗罪未遂”，但是依然要考虑被告人在本案中的获益情况，及获益与诈骗赃款之间是否有关联性。请法庭甄别被告人的获益情况，将此类案件与电信诈骗中实际取得诈骗财物类型的犯罪进行实质上的区别，并以此来量刑。根据山东省高级法院量刑实施细则：实行终了的未遂犯，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。

　　2、被告人有从犯或者比照从犯处罚的情节。被告人亦受雇于网络上家，在共同犯罪中作用比较小，虽然不能定性为从犯，但是可以比照从犯从轻处理。辩护人也认为可以比照从犯进行处罚。根据山东省高级法院量刑实施细则：11.对于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的30%以下。

　　3、被告人系初犯，主观恶性比较小，走上犯罪也属偶然，客观上造成的危害程度不深，其人身危险性小。

　　4、被告人家庭情况特殊，其父亲早年去世，母亲年迈患有疾病，全靠被告人一人赡养，如果被告人判处过重刑罚，那其母亲将在多年之内没有任何生活来源，无法保证其正常生活。

　　判决的刑期对于法院来说可能仅仅是个数字，但对于被告人来说，一个公平正义的个案判决，不仅关系到被告人的认罪伏法，也关系到被告人整个家庭的欢聚还是离散，所以刑法一直要坚持“谦抑性”和“有利被告人”的原则，因为人的自由是无价的。还请法庭考虑到被告人在本案的作用和情节，在进行量刑的时候对被告人的犯罪情形进行甄别，更好地贯彻“该宽则宽，当严则严”的刑事政策，给予宽严相济、罚当其罪的处罚。

　　以上辩护意见，请予考虑并采纳。

　　辩护人：杨秀梅

　　2017年3月1日

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