上诉人何XX因与被上诉人田X合伙纠纷一案二审民事裁定书

上诉人（原审被告）何XX。

委托代理人张恩泽，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）田X。

委托代理人张XX，河南XX律师。

上诉人何XX因与被上诉人田X合伙纠纷一案，不服郸城县人民法院（2014）郸民再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何XX委托代理人张恩泽、被上诉人田X及其委托代理人张XX到庭参加诉讼。

原审查明，田X、何XX系朋友关系，田X一直做液氨生意。2007年初，双方协议合伙做液氨生意，口头协商经营期间亏损和利润平均分割和分配，任何一方不得中途退伙。达成协议后，2007年3月9日何XX给田X出具了说明“今收到田X购车（09678号）款50000元”。2007年3月18日何XX买李XX、王XX的豫P-09678挂、豫P-5199汽车一部，由田X监证。2007年4月份，田X、何XX开始合伙营运。从2007年4月份至2008年5月份，由田X负责管理。在这期间，双方经算账每人分得利润88466.15元，由算账记账单在卷。从2008年6月份以后由何XX负责管理经营，在何XX经营管理期间，田X要求算账，何XX不提供经营期间账目单，认为合伙关系已终结，由项城市人民法院（2010）项民初字第0762-1号生效民事判决书为证，属于自己自主经营。直到田X于2011年9月16日向法院起诉，2008年6月份至2011年9月16日以前的账仍然没算，田X要求分得何XX经营管理期间所得的利润280142.80元。另查明，田X管理从2007年4月至2008年5月共14个月，每人分得利润88466.15元，平均每人每月利润6319.01元。

原审认为，双方合伙经营做液氨生意是事实，由田X、何XX记账签名算账单为凭，从2007年4月—2008年5月由田X管理帐目，经双方算账并签名认可每人分得利润88466.15元。从2008年6月至2011年9月帐目，因双方没有提供经营帐本及相关证据，其经营利润无法计算，属证据不足，事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决：驳回田X的诉讼请求。案件受理费5500元，由田X负担。

周口市人民检察院认为，项城市人民法院作出的（2011）项民初字第00875号民事判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证据，没有证据或者证据不足证明事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证的承担。原审判决在庭审中已查明双方存在合伙关系，田X经营到2008年5月16日以后由何XX负责管理该车，何XX就该把经营期间的账本（无论是否盈利）提供出来，何XX也不能证明二人合伙关系已经解除，其自己经营并管理帐却不提供帐本应该承担举证不能的责任。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当推定田X请求分配利润的主张成立，而法院以双方没有提供经营帐本及材料证据，其经营利润无法计算为由驳回田X的诉讼请求是错误的，故提出抗诉，请依法再审。

原审被告何XX认为，双方的合伙关系，已经于2008年5月底终止，因涉及到商业秘密且与田X散伙，所以何XX不提供2008年6月后的经营帐本，且有证人张XX、张XX证明双方已散伙。田X所举新证据上面的小字是后来加上的，因为何XX以这个证据复印的就没有小字。合伙已不存在，田X要求分割280142元的利润，没有任何根据，请求法院再审后维持原判判决。

原审原告田X认为，合伙事实清楚，且证据充分，何XX应提供2008年6月份后的经营帐本而其拒不提供，应当承担举证不能的法律责任。请求法院判令何XX给付田X应得的经营利润280142.50元。

再审查明的事实与原审相同。另查明，由于原审原告田X与原审被告何XX产生矛盾，豫PXXX车在2010年10月16日至2010年11月26日停运41天。

再审认为，双方合伙经营做液氨生意，有田X、何XX签名记帐帐单、项城市人民法院（2010）项民初字第0762-1号民事判决书及周口市中级法院（2011）周民终字第917号民事判决书为证，事实清楚。何XX辩称：“从2008年6月份起已经散伙，原、被告所签订的继续合伙文字是原告后来私自加上的”意见，因无证据支持，其意见不予采纳。证人张XX、张XX证言，因二张没有到庭接受质证，其证言不予采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“主张合同关系变更，解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第七十五条也规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案中，何XX应当向法庭提交自己管理豫PXXX车辆期间的经营情况帐目，但拒不提供，应承担举证不能的法律责任。故抗诉机关的抗诉理由成立，田X的诉讼请求应予以支持。根据田X从2007年4月—2008年5月管理豫P-09678车辆，且何XX认可的算帐清单证实，在田X管理期间，每人分利润88466.15元，每人每月分得利润6319元。而从何XX2008年6月至田X起诉的2011年9月管理期间是38个月，期间停运41天，还有36个月零19天，按2007年—2008年盈利比例计算，何XX应给付田X利润231510元。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见二百零一条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条之规定，判决：一、撤销项城市人民法院（2011）项民初字第00875号民事判决；二、何XX在判决生效后十日内给付田X合伙期间盈利（2008年6月—2011年8月）231510元。案件受理费5500元，由何XX负担。

上诉人何XX不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销郸城县人民法院（2014）郸民初字第3号民事判决，依法改判。其上诉理由为：一、再审认定事实错误。双方之间的合伙关系，已于2008年5月底终止。1、2009年2月12日，田X、何XX算账截止日期为2008年5月底，对这一算账结果，双方均签字认可。合伙关系应当认定为2008年5月底终结。双方合伙形式是，田X出流动资金，何XX出车辆。2008年5月以后，田X对豫PXXX车没有投资一分钱，充分说明合伙关系已经解除。2008年5月31日合伙解散后，何XX和周口XX公司签订了《联合经营合同书》。2008年11月30日，又和崔XX、仲XX、栾XX、闫XX、高XX签订了合伙经营液氨协议。证明合伙已经结束。2、2007年3月9日何XX向田X出具的收到50000元证明是借款而不是合伙投资。项城市人民法院（2010）项民初字第0762-1号《民事判决书》及周口市中级人民法院（2011）周民终字第917号《民事判决书》均做出了判决，认定这一证明属于债务关系，而不是投资。3、豫PXXX车辆的驾驶员张XX、张XX证言已经证明了双方合伙关系于2008年5月解散。4、田X再审提供的结账单是豫PXXX车的账目，与本案中的豫PXXX车无关，因为该豫PXXX车是何XX和高XX的共有车辆，田X参与利润分成，三人平分，所以算账后三人共同签字。结账单上面的关于“继续合伙”的字体较小的文字很显然是新加上的，以前曾经从田X处复印有此结账单，上面根本没有这些小字。二、再审举证责任分配错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中合伙关系在2008年5月份以后已不存在，如果田X认为合伙关系存在，就应当举证合伙关系存在的证据，否则承担举证不能的责任。三、再审判决结果错误，判决给付田X所谓合伙期间盈利231510元，没有任何依据。

被上诉人田X答辩称：一、再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，原判认定双方合伙经营液氨生意，有生效的项城市人民法院（2010）项民初字第0762-1号民事判决书、周口市中级人民法院（2011）周民终字第917号民事判决书和双方签字的记账单为证。其次，有证据证明何XX在经营期间记录的有账务，不管经营是否盈利，何XX均应给予提供，因该证据不利于持有人，故何XX才拒不向法院提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”二、何XX的上诉理由不能成立。何XX认为双方的合伙关系于2008年5月份已经散伙无事实和法律规定，该辩解意见依法不能成立。原审已查明：双方自2007年4月开始经营液氨，田X负责管理账务；2008年5月份因田X有事才让何XX负责记录经营账务。其次，如双方已散伙，何XX提供不出任何证据证明。依据《最高院关于民事诉讼证据规则若干问题的意见》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，因何XX未能提供任何有效证据证明双方合伙关系已解散，账务已结清，属于举证不能，何XX应承担举证不能的后果。第三，依据（2010）项民初字第0762-1号民事判决查明：在合伙经营期间，何XX于2007年3月9日欠田X车款50000元，2008年欠3191元，2009年2月12日欠16123.5元可知，双方的合伙关系在2009年2月12日是存续的。最后，项城市人民法院作出的（2010）项民初字第0762-1号判决在合伙经营期间，何XX欠田X70314.5元，何XX同意从中扣除。该扣除与双方的合伙关系的解散无任何法律关系，法院也没有据此判决双方散伙。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，原审判决基本事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销郸城县人民法院（2014）郸民初字第3号民事判决；

二、发回郸城县人民法院重审。

审　判　长　　付XX

审　判　员　　宋诗永

代理审判员　　侯XX

书　记　员　　苏XX