上海XX公司诉王XX劳动合同纠纷一案二审民事判决书

（2015）沪一中民三（民）终字第441号

上诉人（原审原告）上海XX公司。

法定代表人＊＊＊，首席执行官。

委托代理人顾XX，上海XX律师。

委托代理人刘XX，上海XX律师。

被上诉人（原审被告）王XX。

委托代理人周红山，上海XX律师。

上诉人上海XX公司（以下简称好又多超市）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第39672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开进行了审理。上诉人好又多超市的委托代理人顾XX，被上诉人王XX及其委托代理人周红山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定，好又多超市成立于2000年5月16日，以开设超市从事商业零售为主要经营内容。王XX于2001年11月12日进入好又多超市处工作，双方签订的最后一份劳动合同为2011年12月1日起的无固定期限劳动合同，约定王XX在资产保护部门从事资产保护工作。2014年7月15日，王XX于上班时在收货部办公室吸烟。2014年7月21日，好又多超市以王XX严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。2014年7月29日，王XX作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即本案好又多超市支付违法解除劳动合同的赔偿金98，625.54元。2014年9月23日，该仲裁委员会作出浦XX（2014）办字第8186号仲裁裁决书，裁令被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金98，625.54元。好又多超市不服该裁决，诉至原审法院，请求判令不支付王XX违法解除劳动合同的赔偿金。

原审法院另认定，好又多超市处员工手册第8章我们的工作制度8.1总则中规定：“禁止在上班时间和在工作场所饮酒、在禁烟区吸烟、或者吸毒。”8.2.7规定：“吸烟或使用烟草制品的行为只被允许在指定区域内进行，员工不得拖长休息时间用于吸烟或使用烟草制品，您所在场所对于使用烟草制品有特别的规定，请熟悉这些规定。若未遵循这些规定，将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘。”王XX已知晓前述员工手册规定内容。

原审审理中，好又多超市提交：1、收货部办公室照片，证明收货部办公室为禁烟区，门上和墙上张贴有禁止吸烟的标志。王XX确认照片上显示的地方系收货部办公室，但表示当时并未张贴禁烟标志，系发生劳动争议后好又多超市补贴，故真实性均有异议。经审查，好又多超市提交的照片显示收货部办公室门上及正对门墙壁上悬挂的钟表上方张贴有禁止吸烟的标志。2、与乙、甲、丙的会谈记录，证明三人确认王XX在禁烟区吸烟。王XX表示该证据属证人证言性质，证人应出庭接受询问，故真实性均有异议。经审查，与甲的会谈记录显示其看到乙与王XX发生争执、不清楚争执的原因，与丙的会谈记录显示其发现王XX在收货部办公室吸烟玩手机、看到乙与好又多超市发生争执，二人会谈记录中均未提及收货部办公室是否属于禁烟区。3、2014年7月21日下午15时30分资产保护部经理丁与王XX的谈话录音录像和文字整理材料，证明王XX知晓收货部办公室是禁烟区但仍旧在此吸烟。王XX对证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议，表示王XX在谈话中陈述吸烟的地方未贴禁烟标志。经审查，谈话内容显示：“问（好又多超市工作人员，下同）：你在收货部办公室为什么吸烟？答（王XX，下同）：累；问：累就要抽烟吗？那里面有三个禁烟标志，你没看到吗？答：没看到。问：贴了三个，那里面，你还没有看到也说不过去呀。答：眼睛不好。问：眼睛不好，因为那个你就可以在里面抽烟。你知不知道那收货部是收货部重地啊，你在下面待了多久？答：待了一个多小时。问：为什么要待那么久啊？答：腰疼……问：你可以打电话呀，我的电话你也有的呀，对不对。你说你因为腰疼去收货部一坐就坐一个多小时，然后明明里面是禁烟区，你还抽烟，管理层看到你了，你为什么不立即改正这种错误呢？答：我改正了呀，我马上上来了呀。问：你马上上来了？答：又有什么呢？问：这还什么呀？答：知错能改么，不就行了么。”好又多超市并申请证人乙出庭作证，其主要证言内容为：“我于2005年9月6日入职，担任资产保护部主管，是王XX的直接上司。收货区在一楼，资产保护部在三楼。2014年7月15日，王XX在收货部办公室边看电视边吸烟，我制止王XX但其不听。公司四楼餐厅有一个吸烟区。收货部办公室一直都张贴有2张禁烟标志，一张在门上，一张在正对门的墙上。禁烟标志、收货部部门及员工个人的奖状均张贴在同一面墙上，墙上还有一个钟表，收货部有一个宣传栏，其内张贴了奖状，进门后看到的禁烟标志在钟表上方。收货部办公室放有办公设备和票据文件，还有纸箱等，货物没有堆放在收货部办公室。超市商场及所有办公室都是禁烟区。”好又多超市对证人证言无异议；王XX对证人身份无异议，对证人陈述的货物在其他地方堆放、正对门的墙上张贴有奖状认可，对证人其他证言不认可。王XX提交照片，证明收货部办公室没有禁烟标志、有多个烟头。好又多超市对其中带钟表的照片真实性无异议但不认可证明内容，对其余照片的真实性均有异议，表示无法显示具体拍照地点。经审查，王XX提交的带钟表的照片与好又多超市提交的带钟表的照片显示的拍摄位置相同，但王XX提交的照片中钟表上方未显示有禁止吸烟标志。

原审审理中，好又多超市、王XX均同意以3，793.29元作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数。

原审法院认为，本案争议焦点在于王XX吸烟的收货部办公室是否属于禁烟区域、王XX的行为是否属于情节严重。好又多超市主张收货部办公室系禁烟区域，并提交了照片、证人乙的证言佐证，王XX则主张收货部办公室没有张贴禁烟标志，王XX亦提交了照片佐证。因好又多超市提交的照片和证人的当庭证言能相互佐证，且均显示收货部办公室门上及正对门墙壁上悬挂的钟表上方张贴有禁止吸烟的标志，而王XX提交的照片仅能显示钟表上方未悬挂禁止吸烟标志、不能反映出收货部办公室门上是否张贴了禁烟标志，故原审法院结合好又多超市的主要经营内容和收货部的功能，对好又多超市的意见予以采信，并确认收货部门上张贴有禁止吸烟标志、收货部办公室属于禁止吸烟区域。

根据规定，用人单位制定的规章制度经过公示，且不违反国家法律、行政法规及政策规定的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，好又多超市处员工手册关于在禁烟区吸烟的处罚规定并不违反法律、行政法规及政策规定，王XX亦已知晓前述规定内容，故其相关规定可以作为本案的定案依据。王XX在禁烟区吸烟，行为确有不当，并已违反好又多超市处员工手册的相应规定，好又多超市可以根据员工手册的规定予以处罚。因好又多超市处员工手册8.2.7规定未遵循禁烟区吸烟规定的将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘，现好又多超市未能提供有效证据佐证王XX的行为属于情节严重，且王XX在与资产保护部经理丁的谈话中表达了愿意知错就改的态度，故好又多超市就王XX吸烟的行为径行作出解除劳动合同的处理确有欠妥，好又多超市应支付王XX违法解除劳动合同的赔偿金。根据好又多超市的工龄和双方均确认的赔偿金基数，经核算，好又多超市应支付王XX违法解除劳动合同的赔偿金98，625.54元。

原审法院经审理后于二○一四年十二月十九日作出判决：上海XX公司于判决生效之日起十日内支付王XX违法解除劳动合同的赔偿金98，625.54元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审法院判决后，好又多超市不服，向本院提出上诉称：好又多超市已充分举证王XX的抽烟行为情节严重且恶劣，收货部存放超市的全部货物，大多是易燃品，属重点防火区域。王XX作为资产保护部的员工，其工作职责本身就是保护超市的资产安全，巡查、防火、防盗是日常工作内容，其在禁烟区吸烟，属明知故犯，给公司造成了恶劣的影响。其吸烟行为被主管发现后，不听劝阻，继续吸烟并与主管发生争执，不服从公司管理的行为也是恶劣的。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持公司在原审时提出的诉讼请求。

被上诉人王XX辩称：收货部办公室并未张贴禁烟标志，属于非禁烟区域。好又多超市的规章制度规定在禁烟区吸烟且严重者才直接导致解聘，王XX未在禁烟区吸烟，且一次吸烟也不属情节严重，故其行为并未构成严重违纪。好又多超市的解除行为违法。其不同意好又多超市的上诉请求。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，好又多超市的证人在原审庭审中陈述，在王XX之前，并没有员工发生在禁烟区吸烟被开除的情形。

本院认为，本案的争议焦点一是好又多超市收货部办公室是否属于禁烟区域。双方当事人均提供了该办公室内正对门墙壁上悬挂钟表的照片，好又多超市提供的照片中钟表上方有禁烟标志，王XX提供的照片中钟表上方无禁烟标志，该两份证据存在矛盾。好又多超市还提供了资产保护部经理丁与王XX的谈话录音，在该录音中，当丁称收货部办公室有三个禁烟标志，没看到说不过去时，王XX答“没看到，眼睛不好”。丁又称“明明里面是禁烟区，你还抽烟，管理层看到你了，你为什么不立即改正这种错误呢？”王XX答“我改正了呀，我马上上来了呀。”根据上述录音内容，王XX并未否认收货部办公室内有禁烟标志，仅是以眼睛不好为由表示没看到，在丁再次重申该办公室是禁烟区，指出王XX在里面抽烟是错误的时，王XX也未以该处不属于禁烟区进行辩解，而是表示其“改正了（错误），马上上来了”，间接地承认了其知道在该处吸烟是错的。因此，本院采纳好又多超市的主张，认定收货部办公室应属于禁烟区域，王XX对此亦是明知的。

根据劳动合同法的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案的第二个争议焦点即王XX在收货部办公室吸烟，是否已构成严重违反用人单位规章制度，足以导致用人单位解除劳动合同的情形。用人单位制定的规章制度应当明确具体，既要起到惩戒作用，也要起到防范作用。防范作用就是使劳动者能够根据规章制度预判其行为的后果，并有意识地避免不利后果的发生。好又多超市的员工手册中虽然规定了员工在禁烟区吸烟，将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘。但对于何种情形为“不严重”，仅会导致纪律处分，何种情形为“严重”，将直接导致被解聘的后果，并未作出具体明确的规定。根据好又多超市的证人在原审时的陈述，之前并无员工在禁烟区吸烟被直接开除的先例，王XX对其被发现在禁烟区一次吸烟就会被直接开除无法预见，显然也不应承担相应的不利后果。故本院认为好又多超市直接解除王XX劳动合同，在适用规章制度上过于严苛。原审法院认定该解除行为违法，好又多超市应承担违法解除的赔偿责任，并无不当。

综上所述，上诉人好又多超市的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人上海XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王剑平

代理审判员　　周　寅

代理审判员　　郑X和

书　记　员　　赵XX

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……