四川省XX公司与成都XX公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）四川省XX公司。住所地：遂宁市船山区渠河中路37号双发城XX。

法定代表人杨XX，总经理。

委托代理人黄松柏，四川XX律师。

被上诉人（原审原告）成都XX公司。住所地：成都市武侯区浆洗街36号1幢2单XX。

法定代表人杨XX，经理。

委托代理人周XX，成都高新区芳草法律服务所法律工作者。

上诉人四川省XX公司因与被上诉人成都XX公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人四川省XX公司的委托代理人黄松柏，被上诉人成都XX公司的委托代理人周XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年10月15日，成都XX公司与四川省XX公司（乙方）签订1份《“中华梦幻谷”销售代理合同书》，约定四川省XX公司以业主方“四川XX公司”代表的名义作为甲方委托乙方对甲方投资开发的中华梦幻谷项目进行销售代理，服务范围为该项目的销售代理人、建筑产品设计建议、营销顾问、广告策划、文字、创意、设计服务等事宜，合作期为即日起至项目销售完毕止；销售代理的付款方式采用月结方式付款，住宅、别墅每月按销售合同金额实际回款1.2%...前期营销顾问及广告设计付款方式采用月度佣金形式，按每月50000元标准支付给乙方，每月5号前支付当月佣金5万元整，项目开盘后，此项费用需在项目开盘销售提成里面扣除，若因甲方原因未等到开盘即解除本合同乙方不退还本项费用；任何一方因自身原因，单方面变更、停止执行本合同均视为违约，违约方应支付违约金人民币50万元；合同自甲乙双方签字盖章起生效，如项目未通过政府相关规划，本合同自动失效。同时双方还对各自的权利义务、合同的解除及终止等作了约定。

合同签订后，成都XX公司即开始为四川省XX公司进行前期概念规划等工作。2012年11月5日，四川省XX公司向成都XX公司付5万元“服务费”。2012年12月18日，四川省XX公司向成都XX公司发函，称“因大英中华梦幻谷项目相关规划还在进一步审定提升中，特函告贵方暂停执行合同各项，至感遗憾，望谅！”。同月20日，成都XX公司向四川省XX公司发送催款函，载明按合同约定四川省XX公司应在2012年12月5日前支付月度服务佣金5万元，但四川省XX公司截至发函时未付，要求其立即支付佣金5万元。四川省XX公司收到函件后仍未支付。另查明，“中华梦幻谷、第五空间”项目的总体规划方案由大英县XX牵头制定并招商引资，四川省XX公司作为投资方参与建设，并拟在大英县成立一家注册资金不低于5000万元的公司用于参与投资建设上述项目的公司。因讨要佣金无果，成都XX公司遂诉至原审法院，请求判令：一、四川省XX公司应依合同约定的每月5日前支付给成都XX公司的佣金10万元。二、四川省XX公司应支付违约金50万元给成都XX公司。三、四川省XX公司承担本案的案件受理费。

上述事实，有《“中华梦幻谷”销售代理合同书》、往来信函记录、发票联、通知、催款函、会议纪要、《项目投资协议书》《项目投资补充协议书》，双方当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。

原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，成都XX公司与四川省XX公司约定，四川省XX公司委托成都XX公司对其投资开发的中华梦幻谷项目进行销售代理，服务范围为该项目的销售代理人、建筑产品设计建议、营销顾问、广告策划、文字、创意、设计服务等事宜。前期营销顾问及广告设计付款方式采用月度佣金形式，按每月50000元标准支付给成都XX公司，每月5号前支付当月佣金5万元整。成都XX公司按约对四川省XX公司投资开发的项目进行了前期营销顾问及广告设计，四川省XX公司应按约在每月5日前支付佣金5万元。四川省XX公司仅在2012年11月5日支付了成都XX公司5万元佣金，其应在2012年12月5日向成都XX公司支付佣金5万元，故对成都XX公司要求支付2012年12月的佣金5万元的诉讼请求，原审法院予以支持。四川省XX公司在2012年12月18日单方发函中止合同履行，其行为属于违约，其后双方也实际中止履行合同，此时距四川省XX公司应支付12月份的5万元佣金的时间尚有将近20日，根据成都XX公司所做的工作以及四川省XX公司的违约情况，原审法院酌情确定四川省XX公司支付佣金及违约金共计5万元。因此，四川省XX公司需向成都XX公司支付佣金及违约金10万元。

对于成都XX公司主张，双方合同约定违约金50万元，因虽双方有约定，但约定的金额明显过于高于方所受到的损失，原审法院予以调整。

对于四川省XX公司认为，双方签订的是委托销售合同，四川省XX公司主体资格不符，是代理身份，不应当承担责任，因双方签订的合同中虽载明四川省XX公司以业主方“四川XX公司”代表的名义作为甲方，但合同的权利义务均由四川省XX公司享有和承担，双方并已实际开始履行合同，且四川XX公司并未成立，故对四川省XX公司的上述抗辩理由，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、四川省XX公司于本判决生效之日起十日内向成都XX公司支付10万元；二、驳回成都XX公司其他诉讼请求。案件受理费9800元，由成都XX公司承担8166元，四川省XX公司承担1634元。

宣判后，四川省XX公司不服判决，向本院提起上诉。其事实与理由为：一、原审法院对本案无管辖权。民事诉讼法第33条第一款规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”因四川XX公司、上诉人与被上诉人签订的合同主要涉及不动产的开发及不动产销售等相关事宜，如发生争议，应当是在不动产所在地遂宁市大英县人民法院管辖，而不是由被上诉人所在地人民法院管辖，虽然三方签订的合同中对此争议的解决方式有约定，但是此约定违背民诉法对于专属管辖的规定，系无效。二、上诉人并未违约，同时亦无须再行支付服务费。在合同履行过程中，因本项目处于未得到相关部门的批准规划同意，致使该合同出现了在履行过程中不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更情形，导致本合同继续履行或暂时履行的基础丧失。同时，如因政府行为导致合同无法继续履行属于不可抗力，合同双方均可解除合同并无需赔偿任何一方任何损失。三、上诉人与被上诉人不是实际合同的履行主体。在签订合同过程中，上诉人只是作为四川XX公司的代表、受托人与被上诉人处理相关事宜，委托被上诉人完成合同约定的事项也是四川XX公司，承担责任的应当是四川XX公司。故此合同的实际适格主体是四川XX公司，而不是上诉人。综上，请求撤销原判，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人成都XX公司答辩认为原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回四川省XX公司，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，在合同主体的确定上，虽然双方当事人签订的合同中载明四川省XX公司以业主方“四川XX公司”代表的名义作为甲方，但合同的权利义务均由四川省XX公司享有和承担，双方已实际履行该合同。故本院对四川省XX公司认为其不是合同实际履行主体的上诉理由不予支持。

对于中止合同所产生的佣金支付问题，四川省XX公司称案涉合同在履行过程中出现了不可抗力，主张合同双方均可解除合同并无需赔偿任何一方任何损失。对此本院认为，四川省XX公司在诉讼中未对其主张进行举证证明，其应承担不利的法律后果。故对四川省XX公司认为其并未违约、亦无须再行支付服务费的上诉理由，本院不予支持。此外，四川省XX公司在上诉中提出管辖权问题，本院认为，案涉合同标的为服务行为，而非不动产，因此案涉合同中关于争议解决的约定不违反专属管辖，故对四川省XX公司认为原审法院对本案无管辖权的上诉理由，本院不予支持。

综上，四川省XX公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费9800元，由四川省XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐云国

代理审判员　　夏志宝

代理审判员　　李XX

书　记　员　　夏XX