北京XX公司与北京XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　北京市第一中级人民法院

　　(2020)京01民终990号

　　上诉人(原审原告)：北京XX公司，住所地北京市昌平区XX**院**楼****901(昌平示范区)。

　　法定代表人：葛XX，执行董事。

　　委托诉讼代理人：魏XX，北京市XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：北京XX公司，，住所地北京市昌平区XX**院****楼****楼**昌平示范园)。

　　法定代表人：李绍路，执行董事。

　　委托诉讼代理人：蒲文明，北京市XX律师。

　　委托诉讼代理人：蒲萌萌，北京市XX实习律师。

　　上诉人北京XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人北京XX公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2018)京0114民初18004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1、我公司在涉案工程中使用的设备及材料均是按照约定进行，不存在私自更换，双方签订合同时，XX公司为了节省成本同意将设备材料更换为价格较低的，这是双方最终签订的合同金额比招投标时的金额差距较大的主要原因。2、双方合同并未约定优惠比例或折扣，不存在鉴定报告计算的0.7872的优惠比例。3、一审法院按照0.7872的优惠比例计算的工程价款低于双方合同约定的450万元工程款，对我公司显失公平。

　　XX公司辩称，同意原审法院判决，不同意XX公司的上诉请求和理由。

　　XX公司向一审法院起诉请求：1、依法判令XX公司向XX公司支付工程欠款XXX.48元;2、依法判令XX公司向XX公司支付工程欠款的利息(自2017年1月1日起至全部给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算);3、XX公司承担本案诉讼费用以及XX公司因本案支出的其他费用。

　　一审法院认为：XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。XX公司在施工过程中，变更了部分设备及材料的品牌及型号，因此XX公司无权要求XX公司按照合同约定的价格进行结算。鉴于案涉工程已经竣工验收，且XX公司亦申请了对案涉工程的造价进行鉴定，鉴定机构亦出具了相关的鉴定报告，故本案的实际工程价款应当以鉴定结论为准。

　　双方针对优惠比例的争议，实际是对签约价款中是否包含消防工程的争议。对此法院认为，签约价款中并不包含消防工程，理由如下：一、《建设工程施工合同》中并未明确约定是否包含消防工程，XX公司作为发包方，应当对合同约定的施工范围更加清晰，其应对此承担举证义务，但其并未能举证证明;二、XX公司并不具备消防施工的资质，正常情况下无法完成消防部分的施工及验收;三、签约价格远远低于投标价格，所以XX公司认为签约价格中并不包含消防工程符合一般常理。

　　鉴于签约价款中并不包含消防工程，因此XX公司主张的优惠比例具有事实依据，应予采纳。根据鉴定结论，法院认定案涉工程的造价为XXX元。因XX公司已经支付XXX元，故还应支付459186元。

　　综上所述，XX公司的诉讼请求，理由正当，法院对其主张的工程款及利息的合理部分予以支持，对其过高请求部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京XX公司于本判决生效后七日内支付北京XX公司工程款459186元;二、北京XX公司于本判决生效后七日内支付北京XX公司利息(以459186元为基数，从2017年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);三、驳回北京XX公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本院经审理查明：2016年4月，XX公司(承包人)与XX公司(发包人)签订《建设工程施工合同》，约定XX公司将唯尚立德实验动物房设计与安装工程发包给XX公司;工程地点位于北京市昌平区XX;工程内容为净化装修、电气、给排水、暖通、自控等专业;开工日期为2016年4月20日，竣工日期为2016年8月20日;合同价款为XXX元;本合同采用固定单价方式;发包人按每月实际完成的实际工作量的90%在次月十日前支付，工程竣工验收合格后七天内支付至结算价款的100%;承包人自购材在质量上必须符合设计及国家有关规范、标准及有关职能部门规定要求的基础上，经检测和复试后，必须经发包人和监理单位认可后才能用于本工程，否则造成的一切损失由承包人负责;投标文件中的承包人材料供应一览表将作为本合同的附件之一;施工中发包人对原工程设计进行变更，设计变更须有设计方的设计变更通知单、技术核定单，由发包人或监理向承包人发出变更通知，承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要合同价款，并承担由此而产生的一切后果。承包人对设计变更、现场签证资料必须及时经监理工程师和发包人项且负责人签字确认，隐蔽性工程的变更签证要在隐蔽前或3日内办理完，其他变更签证半个月内办理，逾期签证发包方不予受理;变更合同价款按下列方法进行：(1)投标文件中已有适用于变更工程的价格，按投标文件已有的价格变更合同价款：(2)投标文件中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款：(3)投标文件中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师和发包人确认同意后执行确认后价格变更合同价款;合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

　　2016年9月28日，案涉工程验收合格，XX公司将案涉工程交付给了XX公司。

　　在合同的履行过程中，应XX公司的要求，案涉工程发生了增项，实际施工范围超出合同的约定范围。双方确认，XX公司已经支付XX公司工程款XXX元。

　　XX公司在实际施工的过程中，变更了部分设备及材料的品牌及型号，双方因此产生争议，未能进行工程款的结算。本案审理过程中，XX公司申请对工程造价进行鉴定，法院依法委托北京XX公司进行鉴定，该公司于2019年7月25日出具京双斗司鉴字(2018)0107号《工程造价鉴定意见书》，结论为：(一)工程计量计价无争议，优惠比例有争议项目：1.合同内执行中标单价部分：(1)依据实际完成的工程量和对应中标综合单价计算优惠前工程造价为XXX元，由于该部分材料设备质量等级(品牌)变化所造成的工程造价调价为-317878元，该部分合计鉴定工程造价为XXX元。(2)XX公司主张优惠比例0.7872：按原告主张，合同价与中标价的优惠比例计算优惠后的工程造价为XXX元(计算式：XXX*0.7872=XXX);(3)被告主张优惠比例0.7552：按被告主张，合同价与中标价的优惠比例计算优惠后的工程造价为XXX元(计算式：XXX*0.7552=XXX);2.变更增项及工程洽商重新组价部分：(1)依据实际完成的工程量和定额及有关文件计算对应的优惠前工程造价为533103元。(2)依据《施工合同》变更增项及工程洽商重新组价部分执行取费优惠，原告主张优惠比例0.7872，重新组价部分取费优惠后，计算上述工程造价为518629元。(3)依据《施工合同》变更增项及工程洽商重新组价部分执行取费优惠，被告主张优惠比例0.7552，重新组价部分取费优惠后，计算上述工程造价为516473元。(二)工程计量计价有争议，优惠比例亦有争议项目：1.通风空调机自控工程-合同内执行中标单价部分：原告诉求：手动对开多叶调节阀(320*250)16个，手动对开多叶调节阀(320*200)11个，低耗继电器18个，并提供了反映该内容的补充图纸。被告主张：依据竣工图纸计算上述工程量为手动对开多叶调节阀(320*250)10个，手动对开多叶调节阀(320*200)10个，低耗继电器0个，后在征求意见时原告单方提供的补充图纸，我方不认可。鉴定人经现场勘查，由于房间功能的无菌特殊性，鉴定人无法进入，并且部分风阀及元器件已隐蔽，现场勘验也不能确定该内容工程量的实际数量，因此分别计算补充图纸与竣工图纸的工程量，把增加工程量的造价计入争议项，鉴定人依据原告提供的补充图纸与竣工图纸分别计算，按增加的工程量和对应中标综合单价计算出该争议部分工程造价为4165元。由于原被告主张优惠比例不同，鉴定人按原被告意见分别列项供委托人参考。其中：(1)原告主张优惠比例0.7872：按原告主张，合同价与中标价的优惠比例计算优惠后的工程造价为3279元(计算式：4165*0.7872=3279);(2)被告主张优惠比例0.7552：按被告主张，合同价与中标价的优惠比例计算优惠后的工程造价为3145元(计算式：4165*0.7852=3145)。

　　另查，双方在签订《建设工程施工合同》之前，XX公司就案涉工程进行招标，原告进行了投标，投标价格为XXX元，其中包括消防工程，造价为183000.67元。后双方实际签约的价格为XXX元，签约合同价明显低于投标价，该合同中并未明确约定是否包含消防工程。原告认为，签约价格中并不包含消防工程，所以签约价格低于投标价格，况且原告并不具备消防工程的施工资质。XX公司则表示，签约价格中包含消防工程。因双方对签约价格中是否包括消防工程无法达成一致意见，导致鉴定机构无法确定案涉工程的优惠比例，故上述鉴定结论中分别将原XX公司的主张列明。本案审理过程中，XX公司表示，针对鉴定结论的“(二)工程计量计价有争议，优惠比例亦有争议项目”部分，同意按照原告的意见进行计算。

　　本院二审期间，当事人均未提交新证据。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款为XXX元，就XX公司主张合同价款明显低于招标时的投标价系因不包含消防工程以及XX公司要求将设备材料更换为较低价格一节，根据本案查明的事实，XX公司在签约及施工时缺乏消防工程施工资质，故在事实上无法对消防工程进行施工，原审法院认定合同工程价款不包含消防工程价款并无不当，就实际使用的设备材料与投标时不一致，双方是否在签署《建设工程施工合同》时已约定更换，合同中并未明确约定，XX公司亦未对其主张的事实提供证据予以证明，故法院不予采信。

　　就合同工程价款是否存在优惠比例一节，XX公司主张不存在优惠比例，但根据双方签订《建设工程施工合同》约定工程价款与招标时的投标价款在扣除消防工程部分价款后，仍存在一定比例的浮动，该比例系签约时双方明知的，XX公司不认可该浮动比例系优惠比例但亦未提供证据证明，原审法院根据鉴定意见及双方实际履行情况认定优惠比例为0.7872，进而在计算实际工程价款时将该比例予以考虑并无不当，本院予以确认。经核算，原审法院认定的工程价款数额正确，本院予以维持。

　　综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费16934元，由北京XX公司负担(已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　刘XX

　　审判员　范XX

　　审判员　黄XX

　　二〇二〇年二月二十五日

　　法官助理　李XX

　　法官助理　黄XX

　　书记员　明　玥