原告XX公司与被告顾XX等信用卡中心劳动争议纠纷一审民事判决书

　　南京市建邺区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)苏0105民初3126号

　　原告：中XX公司，住所地南京市建邺区白龙江东XX。

　　法定代表人：吴XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：张XX，女，汉族，1992年3月6日生，该公司法务，住南京市建邺区。

　　被告：顾XX，男，汉族，1992年1月5日生，户籍地：江苏省如皋市。

　　第三人：上海XX公司信用卡中心，住所地上海市浦东新区浦东南XX。

　　法定代表人：刘XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：韩冰清，上海市XX律师。

　　委托诉讼代理人：杨XX，上海市XX律师。

　　原告中XX公司诉被告顾XX、第三人上海XX公司信用卡中心劳动争议纠纷一案,本院于2019年4月3日立案受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中XX公司(中XX公司)委托诉讼代理人张XX、被告顾XX、第三人上海XX公司信用卡中心(以下简称XXX)的委托诉讼代理人韩冰清、杨XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告中XX公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告不存在违法解除劳动合同的情形，无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金27714.4元;2、请求判决原告无需向被告支付风险金1058元;3、本案诉讼费用由被告承担。

　　事实及理由：原告与被告于2015年7月10日签订《劳动合同》并建立劳动关系，约定将被告派遣至上海XX公司信用卡中心(以下简称“XXX”)担任销售代表。后原被告于2017年7月10日续签《劳动合同》，有限期至2019年7月9日止。2018年10月起，被告开始无故缺勤。2018年11月27日原告向被告发送了《返岗通知及法律风险告知书》，告知被告应于2018年11月29日下午17:00前返回岗位工作，否则原告有权依条解除与被告之间的劳动合同。同时通过短信通知被告返岗。但截至2018年11月29日，被告一直未能返回岗位工作，持续旷工已达3天。原告遂根据《劳动合同》第九条的规定“乙方有下列情形之一的，甲方可以即行解除本《劳动合同》：2.严重违反被派遣公司的劳动纪律或规章制度的情况包括但不限于：(20)累计旷工达3天”，通知被告与其依法解除劳动合同。另，XXX根据XXX薪酬风险金方案(2017年10月版)》(以下简称“《风险金方案》”)中第八条第(四)项的规定“合同期内单位因员工违纪违规而解除劳动合同的,全额减记其个人账户内的薪酬风险金”，故被告无权获取其主张的薪酬风险金。原告认为，经原告催告后被告仍无故旷工3天的行为已经严重违反了《劳动合同》的约定，原告通知被告解除劳动合同的行为合法，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。且XXX根据《风险金方案》未向被告发放1058元风险金的行为并无不当，原告也不应当负有支付风险金的连带责任。综上，请法院支持原告的诉讼请求，判如所请。

　　被告顾XX辩称，本人属于被违规解除劳动关系，要求对方支付违法解除劳动合同赔偿金27714.4元，要求支付风险金被扣1058元。同时劳动争议涉及很多证据在对方用人单位需要用人单位进行提供，包括动岗明细，每月业绩数据，同时跟用人单位签订的劳动合同，劳动报酬明细对方修改多次，需要每次都提供，包括有本人签名。

　　第三人XXX述称，我方认为第三人将顾XX退回原告的行为是合法有效的，顾XX存在旷工三天的行为，严重违反了浦X的规章制度，另根据被告签署的风险金方案该种因违规违纪解除派遣关系的情形不符合获取风险金的条件。所以，第三人不向被告发放风险金的行为以及不支付风险金的行为均是合法有效的。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年3月5日，因顾XX向南京市XX提出申请：1裁令被申请人返还2018年5、6月罚款1000元;2、裁令被申请人补发2016年4月至2018年11月饭贴5800元;3、裁令被申请人发放2018年5、6月未发佣金4080元;4、裁令被申请人返还2018年8月未结二卡佣金及级距影响共计1670元，累计2017年2月至2018年10月未发佣金8160元;5、裁令被申请人全部返还每月扣押的当月佣金的20%的风险金;6、裁令被申请人发放加班工资2700元;7、裁令被申请人支付赔偿金30646元，该委作出宁劳人仲案字【2019】第289号仲裁裁决书，该裁决书查明事实如下：2015年7月10日，申请人顾XX与被申请人中XX公司签订《劳动合同》、《报酬约定》各一份，约定被申请人中XX公司派遣申请人顾XX至被申请人XXX担任销售代表职务，工作地点为南京，合同期限为2015年7月10日起至2017年7月10日止，其中试用期为2015年7月10日至2015年9月9日，实行不定时工作制，申请人试用期的月工资为1800元人民币，试用期工资待遇根据业绩表现按照被派遣公司的薪酬政策执行。合同签订当日，申请人顾XX至被申请人XXX任职。2017年10月10日，申请人顾XX与被申请人中XX公司签订《劳动合同延续协议》、《报酬约定》各一份，将劳动合同期限延续至2019年7月9日，并约定申请人顾XX的工资由基本工资、佣金、绩效奖金、早午餐津贴等全部或者部分项目组成。

　　申请人顾XX入职起，被申请人中XX公司每月发放申请人顾XX200元人民币的饭贴，但是自2016年4月起停止发放饭贴。

　　2018年11月27日，被申请人中XX公司向申请人顾XX邮寄《返岗通知书及法律风险公告书》，要求申请人顾XX2018年11月29日17：00前返回工作岗位。2018年11月29日，被申请人中XX公司向申请人顾XX邮寄《劳动合同解除通知》，通知顾XX因累计矿工达3天，劳动合同解除。申请人顾XX否认收到上述两份文件。

　　该裁决书裁决：1、被申请人上海XX公司于本裁决生效之日起5日内向申请人顾XX支付佣金凤险金1058元，被申请人中XX公司对被申请人上海浦东发展股份有限公司信用卡中心上述义务承担连带责任;2、被申请人中XX公司于本裁决生效之日起5日内向申请人顾XX支付违法解除劳动合同赔偿金27714.4元;3、驳回申请人顾XX的其他仲裁请求。

　　原被告及第三人对裁决书查明的事实均无异议，对于裁决结果，中XX公司则不服，并于2019年4月3日，向本院提起诉讼。顾XX对裁决书的裁亦有异议，认为裁决未将其所有项目裁决清楚。庭审后，顾XX书面意见表示对裁决结果表示认同。

　　本院另查明，2014年4月16日，中XX公司成立工会委员会。2017年11月6日，顾XX在XXX签收及阅读回执员工签字栏内签名。2018年5月15日，中XX公司作出智苏工字【2018】6号工会委员会决议，内容为“中XX公司工会委员会2018年第六次会议于2018年5月15日下午在江苏XX隆重召开。本次大会应到正式职工9人，实到9人。会议由工会主席龚慧敏同志主持。会议听取了姜XX同志所作的关于设立、修订XXX、XXX、XXX、XXX制度的报告——”。2018年11月29日，中XX公司工会委员会出具工会回函，明确“中智工会对上述中智公司单方解除员工顾XX劳动合同事宜已知悉，特作告知。”

　　2019年6月17日，江苏省南京市钟山公证处出具(2019)宁钟证经内字第5116号公证书，对XXX要求保全其与XX公司(以下简称XX公司)之间的邮件记录进行公证，以此证实XX公司向第三人发送的关于顾XX打卡记录邮件的真实性。在该钉钉打卡记录中，顾XX于2018年9月至10月均进行了钉钉打卡，但其至2018年11月则未打卡。

　　XXX第一条第4项规定：员工一年内累计旷工3次或从第一次旷工之日起12个月内累计旷工时间达到3日(3*8个工作小时)的，分行信用卡部有权立即解除合同。XXX薪酬风险金方案(2017年10月版)》中第八条第(四)项的规定“合同期内单位因员工违纪违规而解除劳动合同的,全额减记其个人账户内的薪酬风险金”。

　　庭审中，顾XX无法明确其2018年11月27日至29日具体工作内容，对于返岗通知书表示收到，但认为收到时间为2019年2月15日。后又表明他只收到过解除劳动通知书，并未收到返岗通知书。原告则当庭出示向顾XX邮寄该通知的快递回执面单，时间为2018年9月27日，邮寄的地址为顾XX在劳动合同中填写的常住地址。

　　上述事实，有南京市XX宁劳人仲案字【2019】第289号仲裁裁决书江苏省南京市钟山公证处出具(2019)宁钟证经内字第5116号公证书、，中XX公司智苏工字【2018】6号工会委员会决议、返岗通知书、解除劳动合同通知书、钉钉打卡记录、中XX公司工会委员会出具工会回函、XXX、XXX薪酬风险金方案(2017年10月版)》以及双方当事人的陈述等证据证实。

　　本案争议焦点为中XX公司是否对顾XX进行了违法解除?

　　本院认为，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，顾XX2018年9月、10月均在钉钉打卡记录上进行了正常打卡，11月则未进行打卡。中XX公司向顾XX邮寄《返岗通知书及法律风险公告书》，要求顾XX2018年11月29日17：00前返回工作岗位，顾XX并未返岗，中XX公司因此而向顾XX邮寄《劳动合同解除通知》，通知其因累计旷工达3天，解除劳动合同。因顾XX对于其在2018年11月27日至29日三天的工作情况无证据证实，故其旷工三天的事实成立。中XX公司据此而进行的解除行为并不违法，顾XX主张赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。由于XXX薪酬风险金方案(2017年10月版)》第八条第(四)项的规定“合同期内单位因员工违纪违规而解除劳动合同的,全额减记其个人账户内的薪酬风险金”，该项规定系用人单位的规章制度，故顾XX主张的返还佣金风险金1058元，本院不予支持。

　　依据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

　　一、中XX公司不支付顾XX违法解除劳动合同赔偿金27714.4元、风险金1058元。

　　二、驳回顾XX的申诉请求。

　　本案受理费10元，予以免交。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

　　审　判　长　　徐年美

　　人民陪审员　　葛XX

　　人民陪审员　　顾XX

　　二〇一九年十月十四日

　　书　记　员　　陈XX