汪XX与赵X、林XX、汪XX盗窃二审刑事判决书

原公诉机关淮安市清浦区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林XX，男，1977年1月11日出生于淮安市清浦区，汉族，小学文化，无业。2012年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月6日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人叶斌，江苏XX律师。

上诉人（原审被告人）汪XX，男，1965年10月18日出生于淮安市清浦区，汉族，文盲，无业。2012年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月6日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人靳XX，江苏XX律师。

上诉人（原审被告人）汪XX，男，1968年11月7日出生于淮安市清浦区，汉族，小学文化，无业。2012年6月12日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月6日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人刘X，江苏XX律师。

原审被告人赵X，男，1989年7月16日出生于淮安市淮阴区，汉族，初中文化，工人。2012年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月6日转逮捕。2013年12月17日转取保候审。

淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指控原审被告人林XX、汪XX、汪XX、赵X犯盗窃罪一案，于2013年12月17日作出（2013）浦刑初字第0044号刑事判决。宣判后，原审被告人林XX、汪XX、汪XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月6日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员王晓珍、李X出庭履行职务，上诉人林XX、汪XX、汪XX、原审被告人赵X及辩护人叶斌、靳XX、刘X等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2011年9、10月的一天，被告人林XX、汪XX、汪XX通过许X（另案处理），要其联系淮钢码头吊杆机操作工，让他们在从船上将煤炭抓运到岸上时，故意将煤炭漏到运河里。后许X将被告人赵X和李X、刘XX、徐X、杨XX（均另案处理）的手机号码提供给林XX等人，林XX找到赵X、李X、刘XX、徐X、杨XX并承诺每次漏煤给予100元的好处费。后赵X、李X等人多次利用上夜班操作吊杆机抓煤时故意将煤漏到运河里，及时通知林XX等人前去盗取。林XX、汪XX、汪XX接到电话后，开着小铁船，将漏在运河里的煤炭打捞上来，后林XX电话联系费X（另案处理）将煤运至黄码、小河等地。自2011年12月30日至2012年5月28日期间，费X驾驶苏H×××××帮助运煤58次111车（货车核载1.155吨）。被告人林XX、汪XX、汪XX盗窃煤炭128.2吨，价值人民币188347.59元。被告人赵X故意漏煤11次，与林XX等人盗窃煤炭重22吨，价值人民币32321.74元。

2012年6月1日凌晨，被告人赵X在上夜班期间，操作9号吊杆机卸煤时故意漏煤到运河里，随后电话通知被告人林XX等人前去盗取。被告人林XX、汪XX、汪XX利用自制渔网将运河里的煤捞到小铁船上，在将盗取的6.98吨煤从船上运到岸上的过程中被现场查获，煤炭价值人民币9897.57元。

认定证据有：

1、证人许X的证言，证明林XX向其要赵X、刘XX、徐X等人手机号码，并叫其跟上述人员讲，在抓煤时故意将煤漏在运河里，每次给100元好处费的事实。

2、证人李X的证言，证明许X让其在开吊杆机卸煤时，故意将煤漏到运河里，有人来捞煤，每次给好处费，其一共撒了煤炭有二三十吨，从林XX、汪XX处一共拿了2200元和一条香烟。

3、证人刘XX的证言，证明其上夜班开吊杆机时，故意将煤炭漏到运河里，有五六次，拿了林XX250元和一条香烟。

4、证人徐X的证言，证明其故意漏煤到运河里有三次，拿了汪XX、林XX好处费200元和一条香烟。

5、证人杨XX的证言，证明其漏煤二次，拿了林XX给的好处费200元。

6、证人侯X的证言，证明其是开吊杆机的，在抓斗抓煤时，煤炭会漏到运河里。

7、证人刘XX、汪X、王X的证言，证明汪XX、汪XX、林XX在淮钢码头捞煤后，叫其将他们捞的煤炭从船上卸到岸上，每次林XX给卸煤费三四十元。

8、证人费X的证言，证明其驾驶的小货车，帮助林XX将其捞的煤炭从船上运到指定地点，每次60块钱，都是林XX事先打电话叫其来运煤，其每次运煤均在笔记本上登记。

9、证人杨XX的证言，证明其从林XX处购买煤炭的事实。

10、被告人赵X的供述，证明其通过许X认识林XX、汪XX等人，并且利用上夜班的机会，将煤炭故意漏在运河里，后打电话给林XX，每次收受林XX好处费100元，其一共漏煤大约在十二三次。

11、被告人林XX在侦查阶段的多次供述，证明其和汪XX、汪XX多次在淮钢码头捞煤，并叫费X运煤，其跟赵X说过，叫其在上夜班时故意将煤漏到运河里，再电话通知其去捞煤。

12、被告人汪XX在侦查阶段的多次供述，证明其和林XX、汪XX一起在运河里捞煤的事实。

13、被告人汪XX在侦查阶段的多次供述，证实其和林XX、汪XX一起在运河里捞煤，每次都通知费X来运煤，每次林XX给运费50元或60元。

14、扣押笔录，证明公安机关于2012年6月1日在码头扣押铁船一艘、渔网以及煤炭6.98吨并经林XX、汪XX、汪XX确认。

15、通话记录，分别证明从2012年2月至案发林XX、汪XX、汪XX与赵X、许X、李X、杨XX等人通话的事实。

16、公安机关制作的辨认笔录，证明费X、杨XX、赵X辨认出林XX、汪XX、汪XX。

17、煤炭定价说明，证明煤炭价格。

18、书证费X的运煤记录，证明费X帮林XX运煤次数。

原审法院认为：被告人林XX、汪XX、汪XX、赵X以非法占有为目的，采用秘密手段，共同窃取他人财物，其中被告人林XX、汪XX、汪XX盗窃数额巨大，被告人赵X盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人林XX、汪XX、汪XX、赵X系共同犯罪，其中被告人林XX、汪XX、汪XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人赵X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以盗窃罪判处被告人林XX有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人汪XX有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人汪XX有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人赵X有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；扣押在案的作案工具及6.98吨煤炭予以追缴。

林XX上诉称一审认定其盗窃煤炭的数量比实际的多，认定价格过高，量刑过重。其辩护人提出，一审认定事实不清、证据不足，仅凭费X的证言认定林XX等人的盗窃数量系孤证，费X所提供账本的真实性存在疑问；一审认定煤炭价格所依据的标准不准确，建议以销赃价格计算。

汪XX上诉称一审认定其盗窃煤炭的数量多了，认定价格过高，量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉人汪XX的上诉理由相同，并建议所盗煤炭的价格应委托相关评估机构来鉴定。

汪XX上诉称其不知道打捞河里的煤炭是盗窃，主观上没有盗窃的故意，不构成盗窃罪。其辩护人提出，汪XX主观上只是打捞别人的遗失物，不构成盗窃罪。

淮安市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。

经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。

对于上诉人林XX、汪XX及其各自辩护人所提关于所盗煤炭的数量问题，经查，三名上诉人供述所盗煤炭均交由费X运输至指定地点后出卖，而费X的证言证明每次凌晨在接到林XX电话后即开车到岸边将煤炭运到指定地点，其多年来一直保持着及时把当天运输的货物、数量、运费及拖运人记录在小本子上的习惯，提供给公安机关的账本是自己承运货物的真实记录，同时其还证明自己的车辆核载1.15吨，每次帮林XX拖煤都是超载运输；为此，公安机关从淮安市XX公司调取了2011年12月30日至2012年6月1日期间费X与林XX的通话记录，通话记录显示的通话时间与费X所提供账本上的时间相对应，也印证了费X所证均在凌晨被叫的事实。一审法院根据费X账本记录的运输次数，并从有利于被告人的原则出发，以运输车辆的核载量作为每次运输的数量，作出的认定并无不当。证人费X的证言得到了货运账本记载内容及通话记录显示内容的印证，所证内容客观、真实，具有证明效力，本院予以采信。上诉人林XX、汪XX及其各自辩护人针对该问题所提的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人林XX、汪XX及其各自辩护人所提关于所盗煤炭的价格问题，经查，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算。由于本案被盗煤炭除现场查获的以外，大部分已被销赃，不具备委托鉴定的条件，一审法院根据XX公司提供的上诉人涉案期间每月的煤炭购进价格，以该阶段的平均价作为所盗煤炭价格认定并无不当，上诉人林XX、汪XX及其各自辩护人针对该问题所提的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人汪XX及其辩护人所提关于盗窃主观故意的问题，经查，上诉人林XX、汪XX、汪XX均供述他们所捞的煤都是XX公司从装煤的船上卸下来时掉入河中的，这些煤不是船老板的就是XX公司的，之所以深夜捞煤就是为了不让XX公司的保安和船上的人发现，而原审被告人赵X及证人李X、刘XX、徐X等人均证明，林XX、汪XX、汪XX让他们在操作吊杆机抓煤时故意把煤漏到河里，并承诺给予好处费，他们为贪图便宜便在每次故意将煤漏到河里后通知三人前来捞取，并因此接受了三人的多次吃请和好处费。三名上诉人勾结卸煤码头的吊杆操作工故意将煤漏入河中，并在得到通知后，于深夜开小船将漏入河中的煤捞取后出卖，其主观上秘密窃取公私财物的故意明显，上诉人汪XX及其辩护人针对该问题所提的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人林XX、汪XX、汪XX、原审赵X以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中上诉人林XX、汪XX、汪XX盗窃数额巨大，原审被告人赵X盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人林XX、汪XX、汪XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人赵X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持，对二审出庭检察人员建议维持的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　徐　燕

审　判　员　　胡丽芳

代理审判员　　梁XX

书　记　员　　张XX