上海XX公司诉李XX经济补偿金纠纷一案二审民事判决书

（2015）沪一中民三（民）终字第479号

上诉人（原审被告）上海XX公司。

法定代表人＊＊＊，总经理。

委托代理人陈强，上海XX律师。

委托代理人朱XX，上海XX律师。

被上诉人（原审被告）李XX。

委托代理人郑XX，上海市XX律师。

上诉人上海XX公司因劳动合XX纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，李XX于2014年5月12日进入上海XX公司（以下简称XX公司）担任主创建筑师和项目负责人。双方未签订书面劳动合XX，但双方口头约定试用期一个月，试用期工资为12，000元／月，试用期满后为15，000元／月。李XX的工作岗位实行做五休二工作制。2014年5月12日至2014年5月18日期间，李XX所在工作岗位的工作时间为9时至18时，午餐时间为1小时。2014年5月19日至2014年6月20日期间，李XX所在工作岗位的工作时间为9时30分至18时30分，午餐时间为1小时。如安排平时延时加班和休息日加班，则晚餐时间亦为1小时。XX公司未对李XX实施考勤。2014年6月20日，XX公司法定代表人＊＊＊口头向李XX提出解除劳动关系，解除理由是李XX不符合录用条件。2014年6月25日，XX公司通过银行汇款方式支付李XX一个月工资12，000元。

2014年6月26日，李XX向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX公司：一、支付2014年6月12日至2014年6月26日未签订劳动合XX的双倍工资差额15，172.41元；二、支付解除劳动合XX关系的赔偿金30，000元；三、支付2014年度带薪年休假工资10，344.83元；四、支付2014年5月12日至2014年6月26日的平时延时加班工资6，000元（估算），节假日加班费4，000元（估算）；五、支付2014年5月16日至2014年5月27日出差报销费用500元。2014年7月15日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会奉劳人仲（2014）办字第1464号仲裁裁决：一、XX公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付李XX违法解除劳动关系赔偿金12，000元；二、对李XX的其他请求不予支持。李XX不服仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判令XX公司：一、支付2014年6月12日至2014年6月26日未签订劳动合XX的双倍工资差额15，172.41元；二、支付解除劳动合XX关系的赔偿金30，000元；三、支付2014年度带薪年休假工资10，344.83元；四、支付2014年5月12日至2014年6月26日的平时延时加班工资6，000元，节假日加班费4，000元；五、支付2014年5月16日至2014年5月27日出差报销费用500元。

原审法院另认定，2014年6月25日，李XX通过手机与XX公司法定代表人＊＊＊进行了对话录音。录音大致内容为，李XX：“我看到黄X打的工资了，问你一下，从5月12日至6月20日，为什么只有一万二呢？”＊＊＊：“就是他今天给我大概算了一下，大概有个一万四的样子，按天数来的话。然后就是你画的那个叫什么，临沂的那个，你可以过来看一看，后来叫王X那边理一下，你可以过来看一下，基本上都是错的。”李XX：“改肯定是要改的，都是按照那个参考和要求去画的，要是错的话，也不是单方面的说是错就是错的，我自己也知道中间有些小的东西，但是要是算法上，我觉得肯定有点不合理……那个要是错也不是单方面的说是错的就是错的。”＊＊＊：“……这个肯定是要打点折的，因为效果没有满足我这边的要求……实际上我也就给你扣了两千多块钱而已，对不对？”。

原审庭审中，XX公司陈述李XX周末加班的时间很少，周末加班时间一半不到，嗣后又否认李XX存在周末加班。XX公司陈述李XX存在平时延时加班事实，平时延时加班时间一般2小时。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。XX公司主张李XX最后工作至2014年6月10日，而李XX则主张其最后工作至2014年6月20日。从李XX与XX公司法定代表人＊＊＊于2014年6月25日的录音对话中可知，XX公司法定代表人＊＊＊对于李XX陈述的5月12日至6月20日的工作时间并未提出异议。另XX公司法定代表人＊＊＊陈述李XX的工资总额为14，000元，而李XX试用期一个月的工资为12，000元，这也可反映出李XX已工作超过一个月时间，故采信李XX的陈述，认定李XX在XX公司处最后工作至2014年6月20日。

对于李XX提出的第一项诉讼请求，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合XX的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。XX公司未于一个月内与李XX签订书面劳动合XX，应当向李XX支付未签订劳动合XX的双倍工资差额。经核算，XX公司应当支付李XX2014年6月12日至2014年6月20日期间未签订劳动合XX的双倍工资差额4，827.59元（15，000÷21.75×7）。

对于李XX提出的第二项诉讼请求，2014年6月20日，XX公司法定代表人＊＊＊口头向李XX提出解除劳动关系，解除理由是李XX不符合录用条件，但XX公司提供的证据不足以证明李XX不符合录用条件，故XX公司应当向李XX支付违法解除劳动关系的赔偿金。鉴于XX公司2014年6月12日之后工作未满整月，故原审法院以李XX入职后第一个月的工资标准12，000元／月作为赔偿金的计算基数。结合李XX的工作年限，经核算，XX公司应当向李XX支付违法解除劳动关系的赔偿金12，000元（12，000×0.5×2）。李XX主张违法解除劳动关系的赔偿金中已包含了替代通知期工资，因李XX主张的替代通知期工资未经仲裁前置程序，故原审法院不予处理。

对于李XX提出的第三项诉讼请求，根据法律规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。李XX在XX公司工作未满一年，李XX亦未举证证明其在其他公司连续工作满一年，故李XX未达到享受带薪年休假的条件。李XX提出的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。

对于李XX提出的第四项诉讼请求，XX公司于庭审中陈述李XX周末加班的时间很少，周末加班时间一半不到，嗣后又否认李XX存在加班。XX公司前后陈述不一，又未提供证据推翻其先前陈述，故根据XX公司的先前陈述，认定李XX存在周末加班事实。对于李XX主张的平时延时加班事实，XX公司予以认可。根据法律规定，用人单位应当保管劳动者两年内的考勤记录备查。XX公司未对李XX实施考勤，导致无法提供李XX在职期间的考勤记录，不利的法律后果由XX公司承担。李XX陈述XX公司处实行的工作时间以及XX公司陈述李XX有一个小时的午餐、晚餐时间，均具有合理性，予以采信。李XX主张其于2014年5月12日至2014年6月20日期间的29个工作日（已剔除2014年6月2日法定节假日）中有21日工作日存在平时延时加班，其中2014年5月12日至2014年5月18日期间有5个工作日存在平时延时加班，2014年5月19日至2014年6月11日期间有9个工作日存在平时延时加班，2014年6月12日至2014年6月20日期间有7个工作日存在平时延时加班，每个工作日加班4小时，从17时加班至21时。但2014年5月12日至2014年5月18日期间，李XX所在工作岗位的工作时间为9时至18时，在扣除李XX正常工作时间1小时和晚餐时间1小时后，李XX于2014年5月12日至2014年5月18日期间工作日的平时延时加班时间为2小时。经核算，XX公司应支付李XX于2014年5月12日至2014年5月18日期间的平时延时加班工资1，034.48元（12，000÷21.75÷8×2×5×150%）。2014年5月19日至2014年6月11日期间，李XX所在工作岗位的工作时间为9时30分至18时30分，在扣除李XX正常工作时间1.5小时和晚餐时间1小时后，李XX于2014年5月19日至2014年6月11日期间工作日的平时延时加班时间为1.5小时。经核算，XX公司应支付李XX于2014年5月19日至2014年6月11日期间的平时延时加班工资1，396.55元（12，000÷21.75÷8×1.5×9×150%）。2014年6月12日至2014年6月20日期间，李XX所在工作岗位的工作时间为9时30分至18时30分，在扣除李XX正常工作时间1.5小时和晚餐时间1小时后，李XX于2014年6月12日至2014年6月20日期间工作日的平时延时加班时间为1.5小时。经核算，XX公司应支付李XX于2014年6月12日至2014年6月20日期间的平时延时加班工资1，357.76元（15，000÷21.75÷8×1.5×7×150%）。综上，XX公司应当支付李XX2014年5月12日至2014年6月20日期间平时延时加班工资3，788.79元。另，李XX主张其于2014年5月12日至2014年6月20日期间的10个休息日中有8个休息日加班，其中2014年5月12日至2014年6月11日期间有6个休息日存在加班，2014年6月12日至2014年6月20日期间有2个休息日存在加班，每天加班时间8小时，即从13时加班至21时，但应扣除1小时晚餐时间，故李XX于单个休息日的加班时间为7小时。经核算，XX公司应支付李XX2014年5月12日至2014年6月11日期间的休息日加班工资5，793.10元（12，000÷21.75÷8×7×6×200%），支付李XX2014年6月12日至2014年6月20日期间的休息日加班工资2，413.79元（15，000÷21.75÷8×7×2×200%）。综上，XX公司应支付李XX2014年5月12日至2014年6月20日期间的休息日加班工资8，206.89元。李XX仅主张休息日加班工资4，000元，与法不悖，予以支持。

对于李XX提出的第五项诉讼请求，原审法院认为，李XX未提供证据证明其实际产生了该费用，该费用系因工作原因产生，且该费用符合XX公司的报销条件，故不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合XX法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院遂于二〇一四年十一月二十四日作出判决：一、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付李XX2014年6月12日至2014年6月20日期间未签订劳动合XX的双倍工资差额人民币4，827.59元；二、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付李XX违法解除劳动关系的赔偿金人民币12，000元；三、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付李XX2014年5月12日至2014年6月20日期间平时延时加班工资人民币3，788.79元、休息日加班工资人民币4，000元；四、驳回李XX的其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计5元，由上海XX公司负担。

判决后，XX公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。二审庭审中，XX公司变更上诉请求为撤销原判主文第一、三项，依法改判不予支付李XX2014年6月12日至2014年6月20日期间未签订劳动合XX的双倍工资差额人民币4，827.59元、2014年5月12日至2014年6月20日期间平时延时加班工资人民币3，788.79元、休息日加班工资人民币4，000元。XX公司的主要理由为：被上诉人李XX提供的证据无法证明其工作至6月20日，并存在加班事实。录音中也反映出李XX不符合录用条件。XX公司发现李XX没有能力担任主创和项目负责人后，XX公司法定代表人＊＊＊就在试用期内说过辞退。但碍于情面，＊＊＊介绍他去上海XX（普通合伙）（以下简称“XXX”）再试试其他小项目。而且与XXX私下协商过渡期工资由XX公司负担。于是李XX与XXX的孙X一起为XX广公司做项目。证人孙X已经明确李XX是为XXX试做项目。李XX在XX公司工作期间，屡次调休在外取证，参与与其供职的上一家公司之间的诉讼，因此李XX的调休时间应当在计算加班费中予以扣除。

被上诉人李XX辩称，原审中，XX公司没有否认李XX的加班事实。录音中，李XX陈述工作时间，XX公司法定代表人也没有任何否定。因此认为原审认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉请求不能成立。

二审中，XX公司对原审认定的：“2014年5月19日至2014年6月20日期间，李XX所在工作岗位的工作时间为9时30分至18时30分，午餐时间为1小时。如安排平时延时加班和休息日加班，则晚餐时间亦为1小时。……2014年6月20日，XX公司法定代表人＊＊＊口头向李XX提出解除劳动关系，解除理由是李XX不符合录用条件。2014年6月25日，XX公司通过银行汇款方式支付李XX一个月工资12，000元”有异议，XX公司认为，2014年6月10日，XX公司法定代表人＊＊＊口头向李XX提出解除劳动关系，双方6月10日已经解除劳动关系，之后李XX就不为XX公司工作了。2014年6月25日，XX公司通过银行汇款方式支付李XX一个月工资12，000元中已经包含了延时加班工资。李XX对此不认可。

经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，XX公司在本案中主张，XX公司法定代表人＊＊＊于2014年6月10日口头向李XX提出解除劳动关系，但是XX公司提供的证据不足以证明其提出的主张。XX公司主张解除后介绍李XX去XXX再试试其他小项目，且与XXX私下协商过渡期工资由XX公司负担，然而原审法院在庭审中已经基于XX公司的申请，依法传唤证人孙X出庭作证，经质证，原审法院对孙X的证人证言不予采纳，经核查，原审法院不予采纳该证人证言的理由，并无不妥，因此，XX公司并没有证据证明该项主张。而根据原审查明的李XX与XX公司法定代表人＊＊＊于2014年6月25日的录音对话，XX公司法定代表人＊＊＊对李XX陈述的5月12日至6月20日的工作时间并未提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合XX、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，本案用人单位XX公司应当承担举证责任，本院采信李XX对该事实的主张，确认双方劳动关系于6月20日解除。XX公司对该节事实的异议不能成立。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合XX的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经核算，原审认定XX公司未于一个月内与李XX签订书面劳动合XX，应当向李XX支付未签订劳动合XX的双倍工资差额4，827.59元，并无不当，本院予以支持。

关于加班工资，原审庭审中双方当事人均确认XX公司未对李XX实施考勤。原审中，李XX主张5月12日至6月20日期间工作日加班21天，每天加班的时间为17点至21点，XX公司认为李XX存在延时加班，但是时间都较短，一般2个小时，因此，原审法院根据双方的陈述，综合考虑XX公司处实行的工作时间以及午餐、晚餐时间，计算得出XX公司应当支付李XX2014年5月12日至2014年6月20日期间平时延时加班工资3，788.79元，并无不妥，本院予以支持。原审中李XX主张双休日加班8天，工作时间为13点至21点，而XX公司陈述李XX周末加班的时间很少，周末加班时间一半不到，嗣后又否认李XX存在加班。XX公司前后陈述不一，又未提供证据推翻其先前陈述，因此，原审法院根据XX公司的先前陈述，认定李XX存在周末加班事实，并扣除1小时晚餐时间，计算得出XX公司应支付李XX2014年5月12日至2014年6月20日期间的休息日加班工资8，206.89元，并无不妥。现李XX主张休息日加班工资4，000元，与法不悖，本院予以支持。二审中，XX公司提出，2014年6月25日，XX公司通过银行汇款方式支付李XX的一个月工资中已经包含了延时加班工资，但没有相应的证据予以佐证，因此XX公司对该节事实的异议也不能成立。

综上，XX公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人上海XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王剑平

代理审判员　　顾慧萍

代理审判员　　郑X和

书　记　员　　强XX

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……