（2012）粤高法民一再申字第16号民事裁定书

申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，原再审申请人）：珠海市XX公司。住所地：广东省珠海市南屏科技工业园屏北XX。

法定代表人：苏XX，董事长。

委托代理人：张XX，广东XX律师。

委托代理人：李阳，广东XX实习律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：汕头市XX公司。住所地：广东省珠海市吉大新XX。

法定代表人：黄XX，经理。

委托代理人：田XX，广东XX律师。

申请再审人珠海市XX公司（下称XX公司）因与汕头市XX公司（下称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2010）珠中法民再字第33号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

XX公司申请再审称：再审判决认定“2005年3月、4月分别支付100万元”给被申请人，没有事实依据；再审判决只从门卫包干价65000元中酌定扣减工程价款15000元系错判；原再审法院以无效的《补充协议一》为定案依据，从而错误确定工程承包范围和合同价款，导致错判，现有新证据证明《补充协议一》无效；被申请人逾期竣工210天，应赔偿逾期竣工违约金255780元。请求本院对本案进行再审。

本院认为：双方当事人因建设工程施工合同纠纷，XX公司以XX公司拖欠工程款为由向原审法院提起诉讼，要求XX公司支付尚欠工程款及其利息；XX公司则反诉认为，XX公司施工质量不合格，造成其损失，要求判令XX公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，并赔偿延期竣工违约金、修理费用、拆除和重建门卫工程的价款及退还其多付的工程款等。从再审申请书看，现本案争议的主要是涉案《补充协议一》是否有效、被申请人是否逾期竣工等问题。

关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》及三份补充协议。原审诉讼期间，双方当事人对于补充协议二、三的真实性及效力均无异议。对于补充协议一，XX公司认为其内容不合常理，对此原判决已查明，补充协议一系XX公司（下称正业公司）与XX公司签订的，正业公司在甲方处加盖公章，其法定代表人苏XX在签章处签名，对印章和签名的真实性，XX公司在庭审中已予以确认。因此，原判决认定补充协议一真实有效并无不当。XX公司申请再审认为，补充协议一是无效的，并提交了新证据即2002年12月17日的《设计图纸会审记录》，拟证明该《设计图纸会审记录》变更了补充协议一约定的工程量和工程造价。本院举行听证对该新证据进行了质证，XX公司称该新证据是从一审案卷中复印而来，因所有工程资料均在XX公司处，故其在原审时未能提交该证据；XX公司发表质证意见认为，该证据并非庭审后新发现的证据，且对合同的否认和变更应是双方当事人的合意，一份设计图纸会审记录不可能变更合同的效力，对此证据不予认可。本院认为，XX公司提交的《设计图纸会审记录》是2002年12月17日作出的，XX公司称是从一审案卷中获取的，故该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条所规定的新证据。并且，双方在涉案工程施工过程中多次变更设计，2003年7月间就有多次变更设计，XX公司主张以《设计图纸会审记录》确认工程量及工程造价，依据不足，本院对此不予采纳。同时，XX公司在听证时亦表示，在签订了正式的建设工程施工合同后，双方签订了补充协议一变更了之前的建设工程施工合同，补充协议一中工程量减少，工程造价增加，但我方对补充协议一还是予以认可的。据此，XX公司提出补充协议一无效的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于涉案工程竣工时间的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定了工期，但实际开工日期晚于合同约定的日期，涉案工程施工期间亦多次变更设计，双方还先后签订了三份补充协议，最后一份补充协议是2003年8月22日签订的，因此，工程不可能在原合同约定的2003年2月完工。而XX公司未依约向XX公司支付预付款和工程进度款，也是影响工程进度的因素之一。2004年2月15日，正业公司（XX公司）出具的《申请报告》已明确工程于2003年9月“全面施工完毕”，因其自身原因才拖延了竣工验收。因此，原判决认定工程完工时间得到了双方当事人的认可，竣工验收延迟是因为XX公司自身原因造成的，XX公司要求XX公司支付逾期竣工违约金，没有事实和法律依据，对此不予支持并无不当。

关于门卫工程问题。原审诉讼中，XX公司主张XX公司应赔偿门卫工程拆除和重建的价款13万元，现其申请再审再次提出XX公司应承担拆除和重建门卫工程价款73269.08元，而XX公司在本案诉讼前长达两年的使用时间内并未对此提出异议，也未提供证据证明“整个厂区的使用功能”确受影响以至于必须拆除、重建该门卫工程。原判决综合考虑本案的实际情况，从门卫工程包干价65000元中酌定扣减工程款15000元，已部分支持了XX公司的反诉请求，并无不当。

关于XX公司已付工程款数额问题。XX公司在原再审庭审时提交了一份中国XX银行进账单，以证明其于2003年2月11日向XX公司支付工程款400万元。该证据显示XX公司于2003年2月11日通过中国XX银行珠海市南湾支行营业部向“珠海XX公司”支付400万元，但XX公司并未提交证据证明XX公司曾通知其将工程款支付给“珠海XX公司”，也无证据证明其与XX公司已形成XX公司将工程款支付给“珠海XX公司”即视为向XX公司履行了支付工程款义务的交易习惯。因此，XX公司提交的该进账单与本案讼争事实不具有关联性，原判决对此不予采纳并无不当。现XX公司并无新的证据推翻原再审判决认定的事实，其再次提出已于2003年2月11日向XX公司支付400万元工程款的理由，缺乏证据证明，本院对此不予采信。

综上所述，XX公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回珠海市XX公司的再审申请。

审  判  长    何文龙

审  判  员    王XX

代理审判员    洪望强

本件与原本核对无异

书  记  员    李  捷