商品房预约合同纠纷

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终3351号

上诉人（原审被告）：天津市XX公司

委托诉讼代理人：侯XX，河北XX律师。

被上诉人（原审原告）：杜X

原审被告：陈XX

原审被告：天津XX公司

委托诉讼代理人：张国猛，天津XX律师。

上诉人天津市XX公司（以下简称天山XX）因与被上诉人杜X、原审被告陈XX、原审被告天津XX公司（以下简称XX公司）商品房预约合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初2161号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天山XX上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判为驳回杜X要求天山XX退还电商费及利息的诉讼请求；2．一、二审诉讼费全部由杜X、陈XX、XX公司承担。事实和理由：1．一审法院查明事实有遗漏。杜X是在XX公司的分销单位中介公司带领下到天山XX售楼部的。XX公司收取电商费并不是来源于天山XX的委托，杜X缴纳的也不是购房款，而是促成交易成交的中介费。天山XX与XX公司并不是实际意义上的销售代理关系。2．本案应根据实际情况适用居间服务合同的相关规定，一审法院法律适用错误。3．在天津市第二中级人民法院生效判决中没有将第三方公司收取的电商费认定为购房款的一部分，而是认定为中介公司促成交易的合法收费、服务费或者是佣金。故对本案电商费的性质认定应按之前已生效判决作相似处理。

杜X辩称，天山XX的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

陈XX辩称，天山XX的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

XX公司辩称，天山XX的上诉请求缺乏事实与法律依据，XX公司为天山XX和购房人提供销售代理服务，XX公司的收款实际为天山XX支付的代理佣金。在向购房人收费时是由天山XX以自身名义收取，相应款项不应由XX公司退款。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

杜X向一审法院起诉请求：1．请求依法判令陈XX退还杜X中介团购费40,000元，并以40,000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，支付自2017年12月27日至实际付清日为止的利息截至2020年3月30日已产生利息4,409元，合计44,409元；2．请求依法判令天山XX、XX公司对诉请第一项承担连带责任；3．诉讼费用由陈XX、天山XX、XX公司承担。

一审法院认定事实：杜X于2017年12月5日在天山XX处购买天津市津南区（该房屋系高层建筑）。当日缴纳了20000元定金。2017年12月27日杜X到天山XX处缴纳购房款，在天山XX处第一笔银行卡刷卡缴纳了40000元，ｐｏｓ机凭条显示商户名称为天津市华创辉煌房地产经纪中心，该笔钱款支付到陈XX的银行账户中，XX公司认可实际收取了该笔钱款，天山XX未为杜X出具收款凭证；杜X在天山XX处第二笔银行卡刷卡缴纳了208912元，天山XX为杜X出具了相应款项的收款收据。后因天山XX未取得销售许可证，无法签订正式的商品房买卖合同，杜X就退款事宜诉至本院，本院于2019年10月21日做出了（2019）津0112民初10896号民事调解书，该调解书约定天山XX退还杜X购房款228912元并支付杜X自2017年12月5日至退还之日的已付款利息，该民事调解书已生效。

2017年10月1日，天山XX与XX公司签订了《津门熙湖项目渠道分销合同》，约定：“……1、甲方（天山XX）委托乙方（XX公司）销售本项目，甲方指定乙方为本项目渠道销售代理单位，销售房源为该项目所有指定在售房源。……乙方需按照甲方确定的售楼条件（包括但不限于售价、折扣、付款方式等内容）进行销售，否则，由此产生的一切后果由乙方负责。合同有效期自2017年10月1日起至2017年12月31日止。”2018年3月，天山XX与XX公司再次签订了《津门熙湖项目渠道分销合同》，约定：“……1、甲方（天山XX）委托乙方（XX公司）销售本项目，甲方指定乙方为本项目渠道销售代理单位，销售房源为该项目所有指定在售房源。……乙方需按照甲方确定的售楼条件（包括但不限于售价、折扣、付款方式等内容）进行销售，否则，由此产生的一切后果由乙方负责。……收费标准：高层产品4万元/套，洋房产品5万元/套……5、乙方使用的pos及需交由甲方财务进行保管……合同有效期自2018年3月20日起至2018年7月31日止”。

另查明，中国人民银行一年至三年贷款年利率：2017年12月27日至2019年8月19日为4.75%。全国银行间同业拆借中心的市场报价利率一年期为：2019年8月20日至2019年9月19日为4.25%，2019年9月20日至2019年11月19日为4.2%，2019年11月20日至2020年2月19日为4.15%，2020年2月20日至2020年3月30日为4.05%。

一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义事实民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理的法律特征为：一、代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。二、代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。三、代理人是替代被代理人实施民事法律行为。四、代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。天山XX与XX公司签订的《津门熙湖项目渠道分销合同》明确约定天山XX委托XX公司为津门熙湖、天津区域的渠道销售代理机构，XX公司应按照天山XX确定的售楼条件进行销售。XX公司与天山XX为代理关系，且XX公司的pos机由天山XX的财务人员管理并收取购房人费用，天山XX应对XX公司依据《津门熙湖项目渠道分销合同》行使代理行为所产生的法律后果承担责任。杜X在购买津XX34-1-402号房屋，杜X缴纳的40,000元预约金汇款给了XX公司，现因合同已经无法履行，天山XX已经退还杜X预约金228,912元，因XX公司为天山XX的代理人，故杜X支付至XX公司的40,000元预约金亦应由天山XX予以返还并支付相应利息，2019年8月20日前的利息应按照银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截止至杜X主张的2020年3月30日利息计算为4,183.45元。杜X要求天山XX、陈XX、XX公司承担连带责任，没有法律依据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津市XX公司于本判决生效后7日内返还杜X购房预约金40,000元、利息4,183.45元，共计44,183.45元，及并支付利息（利息起止日期自2020年3月31日至实际给付之日，以40,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杜X的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元，已减半收取计455元，由天津市XX公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本案的争议焦点为：杜X交纳的40,000元款项是否应予返还以及承担返还责任的主体问题。

本院认为，天山XX与XX公司签订的《津门熙湖项目渠道分销合同》约定天山XX委托XX公司销售房屋，故双方之间属于委托代理关系，天山XX应对XX公司的代理行为所产生的法律后果承担责任，其与XX公司之间的权利义务关系，与杜X无关。杜X与天山XX达成预售合同，没有与XX公司签订任何书面或口头协议，交付40,000元预约金也是基于天山XX告知其可以折抵60,000元的购房款，故从杜X的角度，交付预约金属于天山XX的营销手段。即使XX公司的行为属于居间性质，但因天山XX的过错导致其与杜X的合同无法继续履行，杜X不能享受60,000元的购房优惠，天山XX亦应承担返还该笔费用的责任。故天山XX以XX公司与杜X、天山XX属于居间关系为由，主张不承担返还预约金的义务，理由不足，不予支持。天山XX所提本院生效法律文书认定电商费的问题，与本案案情不同，不具有参考性。

综上所述，天山XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费904元，由上诉人天津市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常静

审判员　　刘睿

审判员　　郭矗

二〇二一年七月二十三日

书记员　　王X