黄XX、刘XX与赵XX、四川XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）黄XX。

上诉人（原审被告）刘XX。

二上诉人共同委托代理人石XX，四川XX律师。

被上诉人（原审原告）赵XX。

委托代理人（特别授权）曾XX，四川XX律师。

委托代理人余雷，四川XX律师。

原审被告四川XX公司。

住所地：达州市南外升华XX。

法定代表人，吴XX，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）吴XX，四川XX律师。

上诉人黄XX、刘XX因与被赵XX，原审被告四川XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2013）达达民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄XX、刘XX及其委托代理人石XX，被上诉人赵XX及其委托代理人曾XX、余雷，原审被告四川XX公司的委托代理人吴XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2005年7月13日，四川XX公司与被告XX集团签订《建筑工程承包合同》，约定将XXX的建筑工程承包给被告XX集团。2006年6月9日，被告XX集团与被告黄XX签订《项目工程内部承包经营责任合同》，将其与四川XX公司所签订的“XXXA栋”（后更名“XXX光城”）工程交由被告黄XX负责。2006年5月16日，被告黄XX、刘XX以被告四川XX公司“XXX”项目部的名义将其承包的四川XX公司开发建设的“XXX”项目A栋劳务部分分包给原告负责，双方签订了《建筑工程内部分项分包协议》，该协议第二条约定：“工程承包方式为工资包干、架料及辅助材料包干等”。第三条约定：“工程承包模式为整栋楼房工资按平方米包干计算，从±0.00开始地下室地圈梁以上到楼房竣工各工种所有工资，每平方米115元包干（地下室工资另外协商计算）”。该协议第六条对其它费包干部分进行了详细约定，其它费包干部分合计为78.80元／㎡。第五条对工资付款方式约定为：“由原告垫付工人工资到第五层楼后，每修完一层楼按完成工程量的80%支付给原告。”第六条第9项中注明“水电工资6.5元／㎡，另由罗XX、文X负责扣除”，同时第六条第3项约定：“施工中临时按水电工资1元／㎡。”第七条约定：“从建设单位通知正式开工时计算，整个工期在13个月完成，按有效工期计算。”第八条约定：“本协议签订时，原告向被告黄XX、刘XX交质量信誉保证金五万元，不计资金利息。本协议签订后，双方不得违约，如有违约，按总工资的10%处违约金给守约方。”原告与被告黄XX、刘XX签订协议后，原告即组织工人进场施工。因开发商的施工手续不全，施工图超红线等原因，导致原告所承包的工程于2007年1月至2007年9月停止施工。2009年6月18日，该工程竣工。2007年11月至2009年9月，被告黄XX、刘XX先后向原告支付工程款XXX元（其中包括向原告支付停工损失400000元）。2009年12月30日，四川XX公司对XXX光城A栋工程的建筑面积审计为17862.53㎡。2011年9月26日，原告提供四川省建设工程工程预（结）算书，对XXX光城A栋工程的建筑面积审计为18978.40㎡，对整改部分人工费、机械费确定为90000.00元，对人工费调整为XXX.01元。现原告以原材料、工人工资上涨要求按照文件规定调整人工费，赔偿停工损失，支付违约金等为由诉讼来院，请求人民法院依法判决三被告支付工资及各种损失共计XXX.83元。同时查明，一、2007年8月21日，四川省建设工程造价管理XX颁发关于达州市“二000”计价定额人工费调整的批复（川建价发（2007）36号文件），达州市人工费在四川省“二000”计价定额的基础上调整61.35%。二、就2007年1月至2007年9月停止施工期间的损失，2007年9月18日，被告XX集团确定停工损失为920502.00元，后经原告及被告黄XX、刘XX与开发商协商，实际共领取停工损失736000元，本院就停工损失组织原、被告协商，原、被告就领取的736000元停工损失达成协议：由原告获取526000元停工损失，被告黄XX、刘XX获取210000元停工损失。三、针对原告与被告黄XX、刘XX就实际建筑面积等问题的分歧，本院依法委托四川XX公司对相关问题进行了鉴定，在鉴定过程中，原告对建筑面积放弃按18978.4㎡计算的请求，同意按审计确定的17862.53㎡确定实际建筑面积。2013年11月16日，四川XX公司对本案的鉴定结论为：1、建筑面积17862.53㎡；2、劳务工资单价193.8元／㎡；3、±0.00以上部分的工资XXX.31元；4、基础部分的工资为510223.04元；5、整改部分人工费、机械费33849.16元；6、人工费调增费用为XXX.01元；7、停工损失不予鉴定。鉴定金额为XXX.52元。原、被告对该鉴定结论的真实性、合法性均无异议，但三被告对该鉴定结论的第3项有异议，认为应扣除水电工工资部分116106.45元（17862.53㎡×6.5元／㎡），对该鉴定结论的第6项亦有异议，认为依据合同约定不应调整人工工资，应严格按合同约定的115元／㎡计算劳务工资。本次鉴定用去鉴定费30000元，由原告全额垫付。上述事实，有原、被告的身份证明，四川XX公司XXX项目部与原告赵XX签订的建筑工程内部分项分包协议，四川XX公司与四川XX公司工程造价结算书及基建施工预（结）算审计验证定案表，川建价发（2007）36号文件，2009年9月25日XXX光城项目工程借支单，证人向吉权、周XX、刘XX、彭XX、刘XX的证词，鉴定意见书，原告赵XX签字的收条及原、被告庭审时陈述等证据予以佐证，足以认定。

原审法院认为，本案当事人争议的焦点有：一、原告施工期间的人工费是否应调整的问题；二、劳务工资单价中是否应扣除水电工资部分的问题；三、原告关于违约金的主张是否成立的问题；四、被告XX集团对被告黄XX、刘XX的应付款项是否负连带责任的问题。一、原告施工期间的人工费是否应调整的问题。2006年5月16日，原告与被告黄XX、刘XX在签订《建筑工程内部分项分包协议》后，原告随即组织工人进场施工，施工至2007年1月，原告非因自身原因被迫停工至2007年9月，因停工至工期延长，导致工人工资、原材料价格等上涨，使原告实际支付的原材料成本、工人工资等增大客观存在。并且，在此期间，四川省建设工程造价管理XX颁发关于达州市“二000”计价定额人工费调整的批复（川建价发（2007）36号文件），达州市人工费在四川省“二000”计价定额的基础上调整61.35%，因此，对原告主张调整工人工资的诉讼请求，本院予以支持。按照四川XX公司的审计结论，本院认定人工费调增费用为XXX.01元。二、劳务工资单价中是否应扣除水电工资部分的问题。原告与被告黄XX、刘XX签订的《建筑工程内部分项分包协议》第六条第9项中注明“水电工资6.5元／㎡，另由罗XX、文X负责扣除”，同时第六条第3项约定：“施工中临时按水电工资1元／㎡”。合同中明确约定水电由罗XX、文X负责扣除，表明水电工部分并非由原告负责完成，同时，在合同中亦对临时按水电工资进行了约定，进一步证明水电工部分是由他人负责，并且，原告亦未举证证明系其完成水电施工。因此，对被告辩称应扣除水电工资部分，即应扣除116106.45元（17862.53㎡×6.5元／㎡）水电工资的意见，本院予以采纳。三、原告关于违约金的主张是否成立的问题。从原告与被告黄XX、刘XX签订的《建筑工程内部分项分包协议》约定看，被告黄XX、刘XX应支付原告劳务报酬（不含停工损失）为XXX.51元［±0.00以上部分的工资XXX.31元（建筑面积17862.53㎡×193.8元／㎡）＋基础部分的工资为510223.04元＋整改部分人工费、机械费33849.16元］，但被告黄XX、刘XX已实际向原告支付XXX元（其中含当时被告向原告支付的400000元停工损失），除对有争议的人工费调整等款项外，被告黄XX、刘XX按合同约定支付了原告劳务报酬的，虽然被告黄XX、刘XX未完全按合同约定的工程进度支付工程款，但被告黄XX、刘XX的行为并未构成根本违约。因此，对原告主张违约金请求，本院不予支持。四、被告XX集团对被告黄XX、刘XX的应付款项负是否连带责任的问题。被告XX集团与被告黄XX签订《项目工程内部承包经营责任合同》后，被告黄XX与刘XX以被告XX集团“XXX”项目部的名义将其承包的四川XX公司开发建设的“XXX”项目A栋劳务部分分包给原告负责，被告XX集团作为该工程的发包方，对工程负有监管职责，并且将该工程发包给不具备相应建筑资质的被告黄XX、刘XX个人承建，虽然本案涉诉工程款系开发商与二被告黄XX、刘XX直接结算，然后由被告黄XX、刘XX直接向原告支付，但并不影响被告XX集团负有对该工程实施监督、管理等职责。因此，被告XX集团应对被告黄XX、刘XX的应付款项承担连带责任。对于被告黄XX、刘XX在开发商领取的736000元停工损失，原、被告在诉讼中达成由原告获取526000元停工损失，被告黄XX、刘XX获取210000元停工损失的协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。综上，本院对原告主张的款项及数额确认为XXX.52元［±0.00以上部分的工资XXX.31元（建筑面积17862.53㎡×193.8元／㎡）＋基础部分的工资为510223.04元＋整改部分人工费、机械费33849.16元＋人工费调增费用为XXX.01元＋停工损失52.6万元］，扣除被告黄XX、刘XX已支付的XXX元工资款和应扣除的水电工资部分116106.45元（17862.53㎡×6.5元／㎡），被告黄XX、刘XX实际应向原告支付的费用为XXX.07元（XXX.52元-450万元-116106.45元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告黄XX、刘XX于本判决发生法律效力后30日内给付原告赵XXXXX.07元，被告四川XX公司对此款负连带给付责任；二、驳回原告赵XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费30000元、案件受理费30856元，共计60856元，由原告赵XX负担18257元，被告黄XX、刘XX负担42599元。

宣判后，黄XX、刘XX不服，向本院提出上诉称：1、原审判决违反法定程序，本案不应由达川区人民法院民事审判第一庭审理。2、合同约定的是包干价，上诉人负责供应建筑材料，且被上诉人承包工程后又转包他人，不存在被上诉人因停工导致工人工资和原材料价格上涨。3、本案不适用川建价发（2007）36号文件，而应根据双方当事人签订的合同作出判决，原审判决适用法律错误。4、工程停工系政府修建快速通道需变工设计造成，不是上诉人的原因，且对停工损失被上诉人已获得赔偿。5、本案的鉴定费及其他扩大的诉讼成本应由被上诉人承担。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人赵XX的答辩意见是原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告四川XX公司的意见是原审判决认定事实错误，被上诉人由于工程质量问题多次返工造成工期延长，不存在材料上涨的问题，人工工资已经解决，原审判决支持被上诉人人工费调增错误，四川XX公司在本案中不应承担责任。

二审审理中，上诉人黄XX、刘XX提交了四川省高级人民法院（1996）川高法经一终字第27号民事裁定书一份，拟证明本案由原审法院民一庭审理属程序违法。被上诉人质证对其真实性无异议，本案由原审法院哪个业务庭审理不发表意见。原审被告质证对真实性无异议，同意上诉人的证明目的。对上诉人在二审审理中提交的新证据，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。

二审查明的其余案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，原审法院在本案发回重审后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二项“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”的规定，另行组成了合议庭进行了审理，审判程序合法。上诉人黄XX、刘XX在二审审理中提交的四川省高级人民法院（1996）川高法经一终字第27号民事裁定书与本案不具有关联性，其提出原审判决违反法定程序，本案不应由达川区人民法院民事审判第一庭审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。2007年1月至2007年9月，被上诉人非因自身原因被迫停工，导致工期延长及实际支付的原材料成本、工人工资等增大的事实客观存在，原审人民法院依据四川省建设工程造价管理XX颁发关于达州市“二000”计价定额人工费调整的批复（川建价发（2007）36号文件）对人工工资予以调整符合法律规定，因工程款发包人与承包人已经结算，涉诉款项已经支付，上诉人亦无证据证明被上诉人承包工程后又转包他人，故其提出不存在被上诉人因停工导致工人工资和原材料价格上涨及原审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。在原审诉讼中，因上诉人与被上诉人对实际建筑面积发生分歧，原审人民法院依法委托四川XX公司对相关问题进行鉴定并判决双方当事人分摊鉴定费并无不当，故上诉人提出鉴定费及其他扩大的诉讼成本应由被上诉人承担的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6810元，由上诉人黄XX、刘XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　杜　谨

审判员　郭　力

审判员　刘XX

书记员　王XX