非法经营二审辩护词的主要结构是什么

[律师回复] 尊敬的审判长、人民陪审员：××律师事务所接受本案被告人陈某的委托，指派我担任×人民检察院指控陈某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案的一审辩护人。庭前，辩护人多次会见了被告人，充分听取了被告人的辩解，仔细审阅了检察院移送法院的全部案件材料，现结合庭审的相关情况发表如下辩护意见：辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但对涉嫌犯罪的主体及指控的犯罪数额、陈某某所起的作用有异议。一、本案非法吸收公众存款罪应为唯×集团有限公司的单位犯罪，不是自然人犯罪。1、从融资的目的来看。本案虽然是公司的法定代表人虽然先后是秦某和陈某，但他们都没有实际出资，真正的出资人是陈某，鼎×公司实际是陈某的公司。陈某对鼎×公司具有经营、管理和决策权。同时，陈某又是唯×公司的法定代表人，陈某在笔录中多次提到，其成立鼎×公司的目的就是为唯×公司融资。2.从融资过程来看， 公司在融资中所利用的两个投资项目也都是唯×公司的项目。与集资参与人签订的《委托投资理财协议》中明确列明，鼎×公司只是代理方，真正的项目方是唯×公司。在向集资参与人进行的宣传资料上，也是对唯×公司和陈某的介绍，开给集资参与人的收据也是唯×公司的财务专用章，支付客户的利息和本金也是从唯×公司支出。该部分有《委托投资理财协议》、投资人的收据等书证和陈某的供述，以及相关证人证言予以证明。3、从融资的去向来看，集资参与人所投资金全部打入唯×公司账户。因此，所募集的资金的的最终使用方是唯×公司，也就是利益最终归属是唯×公司，募集资金也大部分用于唯×公司的经营发展。该部分有书证《委托投资理财协议》和陈某的供述予以证明。综上，鼎×公司实际上就是陈某为了给唯×公司募集资金而专门成立公司，募集资金的过程也是以唯×公司的名义进行的，所募集到的资金最终也是由唯×公司使用，同时，唯×公司在1999年就已经成立了，其主要从事农庄、苗木、农产品等经营项目，其是一家正规的公司，有自己合法的经营项目，不是为了犯罪专门成立的，因此，唯×公司应该是单位犯罪的主体。本案中陈某某虽然名义上是应聘进入鼎×公司工作，但其工资和奖金实际上是由唯×公司支付，陈某某的行为应认定为唯×公司的单位行为。二、陈某某在融资过程中的作用较小1、从鼎×公司人员层级来看，陈某某仅相当于基层业务员。鼎×公司负责融资业务的人员按级别分为客户经理、高级客户经理，资深客户经理，投资总监，副总经理，总经理，陈某某在2012年5月跟随他人进入鼎×公司工作时仅为最低级别客户经理。2012年9月份，陈某某虽然担任业务二部团队长，但这个团队长并没有具体的工作职责，仅仅是挂个名号而已，其级别也仅仅是高级客户经理，且其担任团队长仅从事短短6个月不到的时间，也没有管理行为。2、从陈某某所起的作用来看，仅按照上级领导要求从事工作。鼎×公司决策者是唯×公司和鼎×公司真正的老板陈某，总经理是杨某，副总经理是刘某某和洪某某。因此，从策划成立鼎上公司、制定业务员层级、考核分工、提成等一系列工作，陈某某都没有参与，陈某某在整个过程中，仅仅是按照公司上级要求办事，接待一下客户，其所起的作用很小，建议对其从轻处罚。三、认定陈某某吸收公众存款的数额不准确1、根据补充卷第二卷2016年5月11日叶某的询问笔录中可以看到，叶某这100万元是在2012年2月份通过朋友介绍投资到江苏嘉×投资管理有限公司的，当时投资的就是陈某的蓝藻项目，期限是一年，2013年2月24日到期，但叶某并没有拿到这100万元的本金。因为江苏嘉×公司不在了，叶某就去找实际使用这100万元的资金使用方陈某，并在2013年2月24日与陈某的鼎上公司续签了一年合同。这100万元陈某某只是在陈某的授意下履行了续签手续，叶某并没有实际再投资，因次不应算作陈某某吸收存款的数额。2、从公诉机关提供的委托投资理财协议可以看出，顾某某共投资过三笔，分别是80万、120万和50万，其中前两笔投资的业务员在委托投资理财协议上可以看出均不是陈某某，其中第二笔投资120万的业务员是张某。第三笔50万元，虽然工号写的是陈某某，但顾某某的投资系张某从公司离职以后，公司管理人员把顾某某安排到陈某某名下，在顾某某的投资过程中，陈某某没有联系过顾某某，顾某某投资的50万也不是找陈某某办理的，陈某某仅仅是按照公司的要求挂个名而已，因此，顾某某的50万元也不应计入陈某某吸收存款的数额。3、对于其他投资人投资的款项，因为并没有委托投资理财协议、银行凭证等书证予以证明，不能形成完整的证据链，也不应被计算在陈某某非吸的数额。4、对于卞某某、周某某、于某某、崔某不属于不特定的社会公众，其均不应认定为非吸数额。四、根据江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见》的规定，对涉嫌犯非法吸收公众存款罪的，需收集具有代表性、相当数量被害人的证言，以准确判断是否向不特定社会公众进行了集资活动，并查明集资金额。在陈某某案件中，公安机关指控的涉案被害人有数十人，但公安机关仅仅收集了袁某某、张某某、叶某三名被害人的证言，三名被害人并不具有代表性，不足以准确判断本案是否向不特定的社会公众进行吸收存款的活动。五、陈某某具有自首情节，依法应对其从轻或者减轻处罚从公安机关提供的抓获经过可以看到，公安机关在电话联系陈某某以后，陈某某与公安民警约好见面时间和地点。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。公安机关通过电话传唤这种不具有强制性的方式传唤陈某某，陈某某就按时到达与公安机关约定的地点见面，并如实交代了整个案件情况，符合司法解释规定的自首的要求，依法应当被认定为自首，并对其予以减轻处罚。六、陈某某系初犯，主观恶性较小陈某某没有前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯，本着宽严相济的刑事原则，应该给她一次改过自新的机会。七、陈某某到案后退出全部违法所得，依法可对其酌情从轻处罚。八、陈某某认罪、悔罪态度较好，积极协助受害人追偿。2013年下半年，虽然陈某某早已从鼎×公司离职，但当受害人找到她协助追偿时，其仍然多次陪同受害人到国际金融中心鼎×公司进行追偿，并帮助受害人报警，这从派出所提供的情况说明可以证明。另外，陈某某本人也是本次事件的受害者。陈某某本人也投资了10万元，到目前为止也没有收回。九、非法吸收公众存款罪名比较生僻，是普通人无法准确了解的罪名，对其犯罪构成普通人一般无法掌握。做为陈某某，其到公司上班，听命于领导，做分内之事，加之从表面上看鼎×公司又是一个正规的公司，不可能要求一个打工者去向老板讨要营业执照看公司经营范围，有没有吸收公众存款的资格，再去查看法律，自己的行为是不是触犯法律，法律不强人所难，陈某某也无法认识到自己的行为有可能构成犯罪。因此，对此类犯罪，被告人主观恶意较小，与知法犯法者不可同日而语。综上，辩护人认为，被告人陈某某在犯罪中处于被动地位，且属于初犯、偶犯，主观恶性不深，认罪悔罪态度较好，犯罪后已经退出全部违法所得，又有自首情节，请求法庭贯彻宽严相济的刑事政策，根据江苏省两院及省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见》，“对于犯罪后有自首、立功和认罪悔罪表现的，或者在犯罪中处于受支配或从属地位的，以及案发后积极退赃、协助司法机关挽回损失的，依法可予以从宽处理。”从被告人触犯的罪名，犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度来综合考虑，能够对陈某某适用缓刑。谢谢审判长，辩护词发表完毕。

[律师回复] 1、非法侵入住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。　　本案中，起诉书指控被告人A犯非法侵入住宅罪，有以下证据，一、是被害人B、C的陈述。但他们的陈述最多只能证明其家中被盗;二、是A的多次的询问笔录，A至始至终都说没有进入过被害人家，三、是D、E、F、G、H等人证言和本案公诉人指控非法侵入住宅没有啥关系，仅仅能证明受害人原来曾见受害人有过的东西，并不能证明案发时是否还存在。四、I、J、K、L、M在公安所做的询问笔录都指认监控录像中的人是被告人A，仅仅是一种猜测，因为人的身材，穿着打扮像的太多了，仅仅一个不是很清楚的监控录像是不能证明被告人到过被害人家的。五、对 2009年12月15日现场提取的四个烟头经过N市物证检验有一个系被告人A所留，这个结论和O公安局在现场勘验中显示的相互矛盾，公安局在勘验现场中并没有提到烟头，公安人员是最早接触现场的人员，非常清楚现场的物证收集，怎么可能连最基本的物证都忘记的呢?更可笑的是由于勘察现场中没有烟头的描述，在事隔九个月之后O公安局刑事科学技术室才出具一份说明，这份说明显然是迟到的掩饰。这份说明也和N市公安局物证检验报告中送检的物证材料相互矛盾，N市公安局物证检验报告中送检的物证材料是现场提取的四个烟头，O公局现场只提取了一枚烟头显然矛盾。此证据应该排除，综合以上证据由此可见A并未到过被害人家，更不能证明烟头是A所留。显然，仅凭以上不具有唯一性和排他性的“孤证”和严重瑕疵的证据尚不能证明被告人A曾非法进入过受害人的家，故起诉书指控被告人苗亚飞犯非法侵入住宅罪不能成立。　　2、退一步讲如果法院认定被告人A构成犯罪的话本辩护认为A有以下应该从轻、减轻的量刑情节。首先被告人A是 1992年12月11日出生到 2009年12月15日时才刚满十七岁，系未成年，依法应该从轻、减轻处罚，而河南省高级人民法院下发的《未成年人犯罪量刑规范化指导意见(试行)》，对于未成年人应贯彻“教育为主、惩罚为辅”的基本原则，坚持“教育、感化、挽救”的基本方针，以事实为根据，以法律为准绳，坚持罪刑法定、罪行相适应的基本原则进行判决，今年新出台的人民法院量刑指导意见(试行)(法发[2010]36号) 对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。(1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%-60%;(2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%-50%。其次是A以前也没有犯罪前科，由于A生长在特殊的家庭关系中，再加上父母的疏于管教导致他和社会上的一些不良分子在一起做一些违法的事，所以请求法院综合考虑A的实际情况进行判决。　　以上辩护意见供合议庭参考。

[律师回复] 审判长、审判员：我作为张某的辩护人，发表以下几点辩护意见，以供采纳。一、 社会危害性是刑法意义的枪支的法定必备条件我国刑法第三条规定： 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。中华人民共和国枪支管理法： 第四十六条 本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。依据法律规定，刑法定义上的枪支要具有两个特征1、具有法定的枪支结构，2、具有法定的致人死亡或丧失知觉的社会危害性。二者必备，不能割裂。二、 张某所持有的仿真枪不是刑法意义上的枪支。张海持有的仿真枪是玩具，不是凶器。一审判决认为：“该签定书既描述了枪支的主要特征，也明确了被鉴定枪支符合枪支结构，即表明被鉴定枪支是《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国枪支管理法》意义上的枪支，是“真枪”，而不是“仿真枪”。该鉴定结论没有具体描述枪支能致人伤亡或丧失知觉的特征，但因该特征是构成枪支的当然要件，不影响鉴定结论的正确性。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条规定：对于不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。(2006)长公刑技痕迹字第095号长沙市公安局行事科学技术枪支鉴定书是本案仿真枪是否构成刑法定义上枪支的法定证据，也是该鉴定书的结论为：经鉴定，其中13支枪具备以气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构。但是，没有认定具有“足以致人死亡或丧失知觉的社会危害性”。据此，可以证实，张海的仿真枪不存在刑法定义上的社会危害性，因此不适用刑法处罚。