犯罪未遂量刑依据是怎样的

最新修订 | 2024-02-21
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专家导读 我国《刑法》第23条中,对未遂犯的处罚做出了相关依据。即已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂量刑依据是怎样的

一、犯罪未遂量刑依据是怎样的

刑法》对犯罪未遂的处罚规定: 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪未遂的类型有两种:一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂;二是能犯未遂与不能犯未遂(其中,不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂)。前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准,后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。对于未遂犯的处罚原则问题,应当注意两个方面:

1、以既遂犯的处罚为参照;

2、适当从宽处罚,即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。首先,犯罪未遂应当负刑事责任。其次,由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚,因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。第三,在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下,要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

二、犯罪未遂的法律特征

1、“着手实行犯罪”,即开始实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的行为。如果尚未着手,根据行为人没能着手的原因,分别认定犯罪预备(意志以外的原因)与犯罪中止(意志以内的原因)。

2、“未得逞”,即实行行为的逻辑结果、行为人希望或者放任的危害结果未发生。如果实行行为实现了该危害结果,即犯罪得逞,属于犯罪未遂。

3、未得逞的原因是意志以外的原因:如果未得逞的原因是意志以内的,则属于犯罪中止。只要行为人自认为还能继续实施犯罪或者达到既遂,但自动放弃犯罪或者防止结果发生的,就属于“意志以内的原因”(以主观说为基础);否则,就是“意志以外的原因”。

4、故意犯罪的结果加重犯、加重构成要件以及结合犯存在适用加重法定刑、同时适用未遂处罚规定的情形,但量刑规则不存在未遂问题。

犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因而停止的。在主观恶性上与犯罪中止存在差异,因此对未遂犯的处罚一般是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,也就是说也可以不对未遂犯从轻或者减轻处罚。但如果是犯罪中止的话,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

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刑事辩护
犯罪未遂数额犯未遂数额犯罪量刑标准
[律师回复] 解答如下, 。刑法总则规定,对于未遂犯,可比照既遂犯从轻或者减轻处罚,对此原则的理解与适用一般不存在疑问。但在数额犯的未遂犯中,情况较为复杂,除了存在多个量刑档次以外,法定刑升格的条件不但包括犯罪数额,往往还包括其他犯罪情节,犯罪数额不但涉及既遂部分而且还涉及未遂部分。在抢劫罪中,既遂标准除了财产方面的标准还存在人身伤害方面的标准,这些因素的存在都给数额犯未遂的正确处理带来了一定的困难。对于这些情况如何准确量刑,实践中存在分歧,做法不一。下面分别予以探讨。
一、单纯的未遂犯在单纯未遂犯的场合,犯罪数额中没有既遂的部分,实践中较为常见的是敲诈勒索数百万未遂被追究刑事责任的情况。这里涉及的主要问题是,就设有多个刑档的数额犯而言,犯罪数额不仅是定罪条件,也是法定刑升格的条件,当未遂数额达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”的条件时,应当以最低量刑档次作为量刑基准还是应以相对应的量刑档次作为量刑基准。有人认为,考虑到实践中对于未遂情节一般只是从轻处罚,较少减轻处罚,而减至数档以下从宽处罚的则更为少见,为了避免对未遂犯量刑偏重,对于单纯未遂的均在最低刑档量刑较为适当。笔者认为,这一处理方式欠妥。对于单纯未遂犯应以相对应的量刑档次作为量刑基准,在此基础上再考虑从轻或者减轻。
首先,前述意见虽然一定程度上有利于解决实践中对未遂犯的量刑平衡问题,但与未遂犯的处理原则相悖。比照既遂犯从轻或减轻,是指先将未遂犯视为既遂犯,
然后在此基础上再体现从轻或减轻。对于未遂犯犯罪数额达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”的,应当先按照相对应的量刑档次确定量刑的基准刑档,再根据未遂的具体情节决定是否从轻或减轻。如最高人民在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中涉及销售伪劣烟草制品未遂的处理时明确规定,除了将未遂定罪处罚的标准设定为既遂的三倍以上之外,未遂犯法定刑升格的数额标准与既遂犯一致,只要达到既遂犯相应升格数额标准的,也分别按照销售伪劣产品罪的相应量刑档次定罪处罚。
其次,对于个别社会危害性非常严重的未遂犯也应当判处较为严厉的刑罚。虽然许多司法解释在涉及具体的未遂犯是否定罪处罚时,往往设定了较之于既遂犯更为严格的定罪条件,如对于盗窃、诈骗、保险诈骗未遂的,一般对于情节严重的才予以定罪处罚,在定罪条件上体现了未遂犯与既遂犯的社会危害程度的差异。但是根据犯罪对象、犯罪性质、犯罪手段等方面的不同,未遂犯的社会危害性并不一定都很轻,而且不同的未遂犯之间也会存在很大的差别,如果对未遂犯一概在最低量刑档次处刑,不利于对犯罪的惩罚与预防。
二、犯罪数额既包括既遂也包括未遂在盗窃、诈骗,尤其是生产销售伪劣产品等犯罪中,往往存在部分犯罪行为既遂、部分犯罪行为未遂的情况。这种情况下,既遂数额、未遂数额与犯罪总数额可能都不在一个量刑档次,如诈骗既遂部分2万元,未遂部分18万元,诈骗总数额则为20万元,分别处于数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个不同的量刑档次。这也涉及到量刑档次的确定问题,不同的处理方式直接影响到准确的量刑。有人认为,为了避免量刑的偏重,对于追究刑事责任的,应当以既遂数额所对应的量刑档次作为基准,将未遂数额作为酌定从重情节予以体现;也有人认为,对于未遂数额所对应的量刑档次比既遂数额所对应的量刑档次高的,可以未遂数额对应的量刑档次为基准,将既遂部分作为从重情节,综合考虑未遂的从宽情节进行量刑。笔者认为,作为定罪条件或加重情节的犯罪数额,应当是指包括既遂部分与未遂部分在内的犯罪总数额。(虽然有关司法解释对合同诈骗、挪用公款等罪的犯罪总数额计算有特别的规定,但这些规定均不是针对犯罪数额的既遂部分与未遂部分的问题。)在未遂与既遂并存的情况下,无论是定罪条件还是加重量刑档次的选择,都应当根据犯罪总数额加以确定,在确定对应的量刑档次以后,再将犯罪数额的未遂部分根据犯罪未遂的处理原则作为从宽情节予以考虑。这在前述纪要中也得到了具体的体现,“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。
三、情节犯与数额犯未遂并存在集资诈骗等许多数额犯中,除犯罪数额是法定刑升格的条件之外,其他犯罪情节也是法定刑升格的条件。具体条文中往往是将“数额巨大”与“其他严重情节”并列,将“数额特别巨大”与“其他特别严重情节”并列。这就会出现犯罪虽然未遂但其他犯罪情节严重或者特别严重的情形。这种情形下,未遂的犯罪数额所对应的量刑档次与其他犯罪情节所对应的量刑档次可能就不一致,从而产生了量刑档次的选择问题。笔者认为,在情节犯与数额犯未遂并存的场所,其他犯罪情节无论是严重还是特别严重,都不是犯罪的既遂标准,该罪的既遂标准还是财产标准,其他犯罪情节不影响未遂或者部分未遂的成立,对被告人仍然应当根据未遂犯的处理…
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刑事辩护
入户盗窃未遂的法律依据
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 刑法修正案(八)对入户盗窃,不论次数,不论盗窃价值的多少,一律追究刑事责任。入户盗窃不但侵犯了公民的财产权、住宅权,而且极易引发抢劫、、等恶性刑事案件,严重危及公民的人身和生命安全。基于入户盗窃的这一危害性,为了加强对人身、财产权的保护,刑法作此修改。对刑法修正案(八)关于“入户盗窃”的理解与把握,具体办案过程中,可参照最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适应法律若干问题的意见》两个司法解释的有关规定。
“入户盗窃”,是指为实施盗窃行为而进入他人生活的与外界相对的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。
二、认定入户盗窃注意事项
认定“入户盗窃”时,应当注意:
1、“户”的范围。“户”在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下,如果确实具有上述两个特征的,也可以认定为“户”。经营场所与居住场所合二为一的门市,经营时间内不认定为“户”,而在非经营时间,根据情况则可以认定为“户”。
2、“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施盗窃犯罪为目的。盗窃行为虽然发生在户内,但行为人不以实施盗窃犯罪为目的进入他人住所,而是在户内临时起意实施盗窃的,不属于“入户盗窃”。
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入户盗窃未遂的法律依据
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“入户盗窃”,是指为实施盗窃行为而进入他人生活的与外界相对的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。
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认定“入户盗窃”时,应当注意:
1、“户”的范围。“户”在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下,如果确实具有上述两个特征的,也可以认定为“户”。经营场所与居住场所合二为一的门市,经营时间内不认定为“户”,而在非经营时间,根据情况则可以认定为“户”。
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未遂犯的处罚依据是什么内容
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刑事辩护
盗窃既遂,未遂是什么罪?有没有法律依据?
[律师回复] 准确认定盗窃的既遂与未遂,主要应把握以下几点:
(一)应考虑被害人对财物的控制权范围:
考虑被害人对财物的控制权范围是从空间范围上划定一个界线,将财物窃离物主的控制范围的,应为既遂,否则为未遂。
1、如盗窃工厂的财物,工厂的权利范围就是整个厂区,即厂区院墙以内;如系入户盗窃,户主是住单元房的,其权利范围就是房门以内,将财物带出房门既构成既遂。农村住户一般有院墙和大门,户主的权利范围是院墙和大门以内。
2、如果是在商店内盗窃,应分清是柜台销售型还是超市。柜台销售的物主对财物的控制范围以柜台为限;如是超市,顾客可以在允许的范围内随便拿取商品,但这个区域都有一个警戒线(一般以收银口为界),如果已将商品带出警戒线(无须出商店门口),就可认为行为人已经控制了所窃取的财物;如果是在商店非营业时间盗窃,商店不是大门紧闭就是有人看管,这种情况下行为人只有把财物带出商店,才能认定超出了商店控制权范围。
3、如果是在公共场合扒窃,物主对财物的控制权范围就是衣兜或随身携带的包、袋,行为人只要将财物窃出物主的衣兜、包、袋,就认为超出了物主的控制范围。
4、如果是盗窃运输中的货物,一般认为只要货物脱离了运输工具。如将运输中的货物从汽车上扔下或从货运列车上扔下,即可认为超出了物主的控制范围而被行为人控制;在停留的运输工具内盗窃,如有人在现场监视、警戒的,盗出了监视、警戒范围,才能认为行为人已实际控制了财物。停放的运输工具且无人监视、警戒的,仍以窃离运输工具为既遂。
5、如果是盗窃无人看管的室外物,只要是对财物进行了转移的(一般认为不受转移距离的影响),就可认为行为人对财物已经控制,即为既遂。
(二)应考虑被盗财物的特征:
主要包括财物的性质、形状、重量、体积等。
1、盗窃有价证券。有价证券一般可分为两种,
第一种是不记名不挂失的,如国库券、无记名股票等,其特点是义务人只对证券持有人负责给付义务,也就是“认券不认人”。这种证券其性质接近于货币,窃取了证券,也就意味着非法占有了证券上所记载数额的财产。因此,此种证券盗窃到手即为既遂。
第二种有价证券是记名可挂失的,如银行存单、汇款单、汇票、本票、支票等,其特点是义务人根据证券向证券的合法持有人负责给付义务,即“认券又认人”。行为人盗窃到此种证券后,并不意味着已经对证券所记载财产的完全控制,行为人还需假冒权利人的身份去支取财物,在领取时被发觉或冒领之前该证券已挂失或冒领之前被抓获等情况,均构成未遂。只有在行为人窃取该证券后又顺利地支取了证券中记载的财物,才构成既遂。
2、以工人盗窃本厂财物为例。如系盗窃体积小,重量轻的财物(如可以装入口袋),在车间盗窃的,带出车间即为既遂,在仓库盗窃的带出仓库为既遂。因为一般情况下,工厂的门卫是不能对工人搜身的,除非是保卫人员已经发现了行为人的盗窃行为,否则是必然可以顺利带出工厂的,故可认为行为人出了车间、仓库即获得了对财物的实际控制。如果是盗窃体积大的财物,出厂区时一般会受到门卫的盘查和阻拦,只有出了厂区大门或扔出院墙才构成既遂。
3、有些工厂性质特殊,工人出厂要经严格检查甚至搜身,此种情况下,即使行为人将体积很小的财物藏在身上,在出厂区大门之前,仍不能认为已对所窃财物取得了实际控制。只有带出了厂区才构成既遂。
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毒品犯罪量刑依据有什么呀?
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 关于犯罪的法条:
第三百四十七条、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。
、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:
(一)、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。
、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。
对多次、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第三百四十九条包庇、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪,事先通谋的,以、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
第三百五十条违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。
第三百五十一条非法种植罂粟、等毒品原植物的,一律强制铲除。有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:
(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;
(二)经公安机关处理后又种植的;
(三)抗拒铲除的。
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。
第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
第三百五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的品、的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的品、的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。向、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够
使人形成瘾癖的品、的,依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
第三百五十六条因、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品,是指鸦片、、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的品和。
毒品的数量以查证属实的、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。
注:甲基苯丙胺是冰毒。
关于毒品犯罪有很多类型,相关的都罗列出来了,要想找最小的量刑,自己可以对照看看一看数字最小的就行了。
强奸未遂怎么判,强奸未遂怎么量刑,强奸未遂的证据有哪
[律师回复] 一、未遂会怎么判未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 1、犯本罪的,处3年以上10年以下有期徒刑; 2、具有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: ( 1)妇女情节恶劣的; ( 2)妇女多人的; ( 3)在公共场所当众强奸妇女的; ( 4)二人以上的; ( 5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的; ( 6)奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。我国刑法第二十三条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。可见,未遂应该按三到十年从轻或减轻处罚。 二、未遂案需要什么证据第四十二条证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有下列七种: (一)物证、书证; (二)证人证言; (三)被害人陈述; (四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; (五)鉴定结论; (六)勘验、检查笔录; (七)视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。如果已经实施了之进入前的准备行为,比如进入居所、脱衣、猥亵等等,但因犯罪人意志以外的原因未能进入,就是未遂了。既然是未遂嘛,那么一般是当事人的口供了。或者其它人的证人证言,或者录像资料,这个属于诉讼程序的问题。
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敲诈勒索罪未遂的按照既遂犯处理,量刑标准与既遂犯相同。根据刑法第二百七十四条之规定,敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
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累犯盗窃未遂如何量刑?
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是,  对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
  法律依据:
  
一、最高人民最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释
  
第一条 盗窃公私财物价值一千元至三千元以上,三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当 分别认定为刑法
第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民、人民检察院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院批准。
  
二、《刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑,并处罚金或者没收财产。
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数额犯未遂的量刑标准
[律师回复] 解答如下, 。刑法总则规定,对于未遂犯,可比照既遂犯从轻或者减轻处罚,对此原则的理解与适用一般不存在疑问。但在数额犯的未遂犯中,情况较为复杂,除了存在多个量刑档次以外,法定刑升格的条件不但包括犯罪数额,往往还包括其他犯罪情节,犯罪数额不但涉及既遂部分而且还涉及未遂部分。在抢劫罪中,既遂标准除了财产方面的标准还存在人身伤害方面的标准,这些因素的存在都给数额犯未遂的正确处理带来了一定的困难。对于这些情况如何准确量刑,实践中存在分歧,做法不一。下面分别予以探讨。
一、单纯的未遂犯在单纯未遂犯的场合,犯罪数额中没有既遂的部分,实践中较为常见的是敲诈勒索数百万未遂被追究刑事责任的情况。这里涉及的主要问题是,就设有多个刑档的数额犯而言,犯罪数额不仅是定罪条件,也是法定刑升格的条件,当未遂数额达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”的条件时,应当以最低量刑档次作为量刑基准还是应以相对应的量刑档次作为量刑基准。有人认为,考虑到实践中对于未遂情节一般只是从轻处罚,较少减轻处罚,而减至数档以下从宽处罚的则更为少见,为了避免对未遂犯量刑偏重,对于单纯未遂的均在最低刑档量刑较为适当。笔者认为,这一处理方式欠妥。对于单纯未遂犯应以相对应的量刑档次作为量刑基准,在此基础上再考虑从轻或者减轻。
首先,前述意见虽然一定程度上有利于解决实践中对未遂犯的量刑平衡问题,但与未遂犯的处理原则相悖。比照既遂犯从轻或减轻,是指先将未遂犯视为既遂犯,
然后在此基础上再体现从轻或减轻。对于未遂犯犯罪数额达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”的,应当先按照相对应的量刑档次确定量刑的基准刑档,再根据未遂的具体情节决定是否从轻或减轻。如最高人民在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中涉及销售伪劣烟草制品未遂的处理时明确规定,除了将未遂定罪处罚的标准设定为既遂的三倍以上之外,未遂犯法定刑升格的数额标准与既遂犯一致,只要达到既遂犯相应升格数额标准的,也分别按照销售伪劣产品罪的相应量刑档次定罪处罚。
其次,对于个别社会危害性非常严重的未遂犯也应当判处较为严厉的刑罚。虽然许多司法解释在涉及具体的未遂犯是否定罪处罚时,往往设定了较之于既遂犯更为严格的定罪条件,如对于盗窃、诈骗、保险诈骗未遂的,一般对于情节严重的才予以定罪处罚,在定罪条件上体现了未遂犯与既遂犯的社会危害程度的差异。但是根据犯罪对象、犯罪性质、犯罪手段等方面的不同,未遂犯的社会危害性并不一定都很轻,而且不同的未遂犯之间也会存在很大的差别,如果对未遂犯一概在最低量刑档次处刑,不利于对犯罪的惩罚与预防。
二、犯罪数额既包括既遂也包括未遂在盗窃、诈骗,尤其是生产销售伪劣产品等犯罪中,往往存在部分犯罪行为既遂、部分犯罪行为未遂的情况。这种情况下,既遂数额、未遂数额与犯罪总数额可能都不在一个量刑档次,如诈骗既遂部分2万元,未遂部分18万元,诈骗总数额则为20万元,分别处于数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个不同的量刑档次。这也涉及到量刑档次的确定问题,不同的处理方式直接影响到准确的量刑。有人认为,为了避免量刑的偏重,对于追究刑事责任的,应当以既遂数额所对应的量刑档次作为基准,将未遂数额作为酌定从重情节予以体现;也有人认为,对于未遂数额所对应的量刑档次比既遂数额所对应的量刑档次高的,可以未遂数额对应的量刑档次为基准,将既遂部分作为从重情节,综合考虑未遂的从宽情节进行量刑。笔者认为,作为定罪条件或加重情节的犯罪数额,应当是指包括既遂部分与未遂部分在内的犯罪总数额。(虽然有关司法解释对合同诈骗、挪用公款等罪的犯罪总数额计算有特别的规定,但这些规定均不是针对犯罪数额的既遂部分与未遂部分的问题。)在未遂与既遂并存的情况下,无论是定罪条件还是加重量刑档次的选择,都应当根据犯罪总数额加以确定,在确定对应的量刑档次以后,再将犯罪数额的未遂部分根据犯罪未遂的处理原则作为从宽情节予以考虑。这在前述纪要中也得到了具体的体现,“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。
三、情节犯与数额犯未遂并存在集资诈骗等许多数额犯中,除犯罪数额是法定刑升格的条件之外,其他犯罪情节也是法定刑升格的条件。具体条文中往往是将“数额巨大”与“其他严重情节”并列,将“数额特别巨大”与“其他特别严重情节”并列。这就会出现犯罪虽然未遂但其他犯罪情节严重或者特别严重的情形。这种情形下,未遂的犯罪数额所对应的量刑档次与其他犯罪情节所对应的量刑档次可能就不一致,从而产生了量刑档次的选择问题。笔者认为,在情节犯与数额犯未遂并存的场所,其他犯罪情节无论是严重还是特别严重,都不是犯罪的既遂标准,该罪的既遂标准还是财产标准,其他犯罪情节不影响未遂或者部分未遂的成立,对被告人仍然应当根据未遂犯的处理…
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