违约损害赔偿包括哪些类型?

最新修订 | 2024-02-25
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卞晓飞律师
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专家导读 违约损害赔偿包括约定损害赔偿以及法定的损害赔偿。合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时可能造成的损失。
违约损害赔偿包括哪些类型?

1、约定损害赔偿:又称约定损失赔偿和约定赔偿,指合同当事人在订立合同时,预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱。

2、法定损害赔偿:按照法律规定的办法计算赔偿额进行赔偿。

违约损害赔偿是包括期待利益的。

合同因违约解除的,违约方应当向守约方承担损害赔偿责任。承担损害赔偿范围是完全赔偿的原则。赔偿全部损失,包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益,是指失去的可以预期取得的利益;可以获得的预期利益,简称可得利益。

当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

违约之诉提起精神损害赔偿是不被支持的。根据法律规定,只有提起侵权诉讼时当事人才能主张精神损害赔偿,如果提起违约之诉是不能主张精神损害赔偿的。侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

应当注意,赔偿损失是最为基本的民事责任形式之一。在《民法典》都有损害赔偿的规定,侵权责任违约责任的最基本的形式都是损害赔偿。所以,此处所指财产损害赔偿,是指物权受到侵权后的损害赔偿,主要是《民法典》意义上的损害赔偿。

在我们的日常生活中,违约损害赔偿责任是广大民众关注度较高的问题,生活中很多行为都可能会导致违约损害赔偿责任,此时我们需要注意的是,我国的违约损害赔偿的类型主要包括约定赔偿和法定赔偿,其中法定赔偿还包括一般法定赔偿和特殊法定赔偿。


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有下列情形之
一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。
离婚损害赔偿包括:物质损害赔偿和精神损害赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:
(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉所在地平均生活水平。
无过错方在提起离婚诉讼时,可以一并提出损害赔偿请求,要求过错方承担赔偿责任,对于人民判决不准离婚的案件,当事人提出损害赔偿请求,不能得到的支持。无过错方不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民同样不予受理。;如果无过错方做为被告,不同意离婚也不提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提讼;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。
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离婚损害赔偿与一般损害赔偿区别
目前,笔者发现,不少论文和论著在论及离婚损害赔偿时认为,离婚损害赔偿适用一般侵权损害的构成要件,并不加分析地用一般侵权构成要件的内容套用离婚损害赔偿。如有的在论及离婚损害赔偿中的损害时认为,其损害包括物质损害和精神损害,并认为物质损害包括对财产的侵占、毁坏等。在论及离婚损害中行为人的主观过错时,则认为包括故意和过失、共同过错、混合过错等。我们认为,离婚损害赔偿虽然可以用一般侵权损害赔偿的四个构成要件进行分析,但却不能套用一般侵权损害赔偿构成要件的具体内容,离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的构成,在其具体内容上是有重大区别的。根据婚姻法第46条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
(一)》规定,它与一般侵权损害赔偿相比,具有如下几个特征。
1、侵害主体的特定性。
一般侵权的主体(即加害人)范围较广,包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿的侵权主体是特定的,它只能是婚姻关系存续期间的配偶一方。根据最高人民法院的司法解释,不能将配偶以外的第三人作为侵权人承担赔偿责任。因而,在离婚损害赔偿中,不存在共同侵权问题。同时,这里所说的配偶,必须是合法婚姻关系的配偶,如果是非法婚姻关系的配偶,也不存在离婚损害赔偿问题。如婚姻关系被确认无效或撤销,其同居期间一方造成另一方损害的(如暴力致人伤害),则应按一般侵权损害赔偿处理。对于不属于婚姻存续期间所造成的损害,也不能作为离婚损害赔偿处理。如在恋爱期间所发生的侵权损害,在结婚之后离婚时,不能对此提出离婚损害赔偿。如果因侵权造成损害需要赔偿的,按一般侵权损害赔偿处理。
2、侵害行为的特定性。
一般侵权行为的表现形式很广,可以包括一切作为和。而离婚侵权行为是特定的,即只有:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。
3、被害主体的特定性。
一般侵权的被害主体范围很广,可以包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿中的被害主体是特定的,即他只能是婚姻关系中的配偶一方,不可能是其他人。
4、侵害对象和损害结果的特定性。
一般侵权行为的侵害对象既可以是财产,也可以是人身;既可能造成物质损害,也可能造成精神损害。而离婚损害赔偿中的侵害对象只能是人身。其侵权行为只能造成他人人身利益(即民事主体依法享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利 。
离婚损害赔偿类型包括什么
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 请问离婚损害赔偿类型有哪些?
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一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
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离婚损害赔偿包括:物质损害赔偿和精神损害赔偿。
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(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
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(一)》规定,它与一般侵权损害赔偿相比,具有如下几个特征。
1、侵害主体的特定性。
一般侵权的主体(即加害人)范围较广,包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿的侵权主体是特定的,它只能是婚姻关系存续期间的配偶一方。根据最高人民法院的司法解释,不能将配偶以外的第三人作为侵权人承担赔偿责任。因而,在离婚损害赔偿中,不存在共同侵权问题。同时,这里所说的配偶,必须是合法婚姻关系的配偶,如果是非法婚姻关系的配偶,也不存在离婚损害赔偿问题。如婚姻关系被确认无效或撤销,其同居期间一方造成另一方损害的(如暴力致人伤害),则应按一般侵权损害赔偿处理。对于不属于婚姻存续期间所造成的损害,也不能作为离婚损害赔偿处理。如在恋爱期间所发生的侵权损害,在结婚之后离婚时,不能对此提出离婚损害赔偿。如果因侵权造成损害需要赔偿的,按一般侵权损害赔偿处理。
2、侵害行为的特定性。
一般侵权行为的表现形式很广,可以包括一切作为和。而离婚侵权行为是特定的,即只有:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。
3、被害主体的特定性。
一般侵权的被害主体范围很广,可以包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿中的被害主体是特定的,即他只能是婚姻关系中的配偶一方,不可能是其他人。
4、侵害对象和损害结果的特定性。
一般侵权行为的侵害对象既可以是财产,也可以是人身;既可能造成物质损害,也可能造成精神损害。而离婚损害赔偿中的侵害对象只能是人身。其侵权行为只能造成他人人身利益(即民事主体依法享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利 。
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精神损害赔偿包括什么类型?
(1)故意施加的精神损害与过失所至的精神损害根据人的主观过错不同,将精神损害分为故意施加的精神损害和过失所致的精神损害。(2)因侵权所产生的精神损害与因违约所产生的精神损害据造成精神损害发生的原因分为因侵权行为造成的精神损害和因违约行为造成的精神损害。
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损害赔偿
被害人的类型包括什么
[律师回复] 对于被害人的类型包括什么这个问题,解答如下,
(一)无辜型被害人。无辜型被害人完全是犯罪行为的牺牲品,他们对于犯罪行为的发生不具有任何责任或可责性。他们之所以成为被害人,一般出于纯粹偶然的原因或身处被动、无力抵抗的状态。
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(四)转化型被害人。转化型被害人一般发生在防卫过当的案件中。在这种案件中,作为原来单纯的犯罪行为实施者的犯罪嫌疑人,后来由于被害人奋起反抗,拼力防卫,反而被造成严重伤害。由于被害人的防卫行为超过法律所规定的最高限度,所以构成了刑法上所谓的防卫过当。在防卫过当的刑事案件中,原来的犯罪嫌疑人便成为被害人。这样的被害人,人们便称之为转化型被害人。因此,司法人员在收集、调查和审查判断过程中,应当根据被害人的不同类型对其陈述进行具体的分析,并采取相应的方法。
二、如何界定被害人陈述
(一)被害人陈述具有证明直接性的特点。由于被害人因遭受犯罪行为侵害,有些情况下被害人与犯罪人有过直接的正面的接触,因而其陈述证明犯罪更直接、更具体。这是其他证据无法比拟的,特别是在犯罪事实难以为其他人感知的情况下,被害人的陈述证明的直接性更加明显。
(二)被害人陈述形成方式多样。被害人陈述可以是被害人所作的证言、文字表述,也可以是被害人自行书写证明被害过程和犯罪事实的有关情况的书面材料,或者是能为他人所理解的意思表示的记录。
(三)被害人陈述所包含内容有综合性。被害人陈述至少包括以下几个方面的内容:一是检举、揭发犯罪事实,二是叙述犯罪过程,三是提出惩罚犯罪的要求。只不过被害人陈述中第三部分的内容一般无证明作用,只是作为被害人的个人要求被如实记录下来。
(四)证明对象的排他性。我们须知道,被害人陈述不是指被害人所作的一切叙述,而仅仅是指其就所遭受之特定犯罪行为侵害以及有关犯罪情况的叙述。就此一点而言,被害人陈述具有排他性。
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离婚损害赔偿类型包含什么
[律师回复] 您好,关于离婚损害赔偿类型包含什么这个问题,我的解答如下, 请问离婚损害赔偿类型有哪些?
有下列情形之
一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。
离婚损害赔偿包括:物质损害赔偿和精神损害赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:
(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉所在地平均生活水平。
无过错方在提起离婚诉讼时,可以一并提出损害赔偿请求,要求过错方承担赔偿责任,对于人民判决不准离婚的案件,当事人提出损害赔偿请求,不能得到的支持。无过错方不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民同样不予受理。;如果无过错方做为被告,不同意离婚也不提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提讼;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。
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目前,笔者发现,不少论文和论著在论及离婚损害赔偿时认为,离婚损害赔偿适用一般侵权损害的构成要件,并不加分析地用一般侵权构成要件的内容套用离婚损害赔偿。如有的在论及离婚损害赔偿中的损害时认为,其损害包括物质损害和精神损害,并认为物质损害包括对财产的侵占、毁坏等。在论及离婚损害中行为人的主观过错时,则认为包括故意和过失、共同过错、混合过错等。我们认为,离婚损害赔偿虽然可以用一般侵权损害赔偿的四个构成要件进行分析,但却不能套用一般侵权损害赔偿构成要件的具体内容,离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的构成,在其具体内容上是有重大区别的。根据婚姻法第46条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
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1、侵害主体的特定性。
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2、侵害行为的特定性。
一般侵权行为的表现形式很广,可以包括一切作为和。而离婚侵权行为是特定的,即只有:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。
3、被害主体的特定性。
一般侵权的被害主体范围很广,可以包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿中的被害主体是特定的,即他只能是婚姻关系中的配偶一方,不可能是其他人。
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一般侵权行为的侵害对象既可以是财产,也可以是人身;既可能造成物质损害,也可能造成精神损害。而离婚损害赔偿中的侵害对象只能是人身。其侵权行为只能造成他人人身利益(即民事主体依法享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利 。
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违约损害赔偿包括哪些类型?
平常的生活中,我们可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们需要了解一些法律知识。针对违约损害赔偿包括哪些类型?的问题,我们在下面的文章内容中整理了一些与此相关的法律知识,希望可以解答您的问题。
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合同事务
我国医疗损害责任包括哪三类?
[律师回复] 您好,针对您的我国医疗损害责任包括哪三类?问题解答如下, 。
一、医疗损害责任的概念医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中,未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务,在医疗过程中发生过错,并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。此义即为《侵权责任法·医疗损害责任》第54条规定的:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
二、医疗损害责任包括哪三类医疗技术损害责任是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。折叠医疗伦理损害责任医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未提供病患及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明,由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定,将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构,医疗机构一方认为自己不存在医疗过失,须自己举证,证明自己的主张成立,否则应当承担赔偿责任。折叠医疗产品损害责任医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害,医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应该承担的医疗损害赔偿责任。
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违约损害赔偿的种类包括哪些
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 违约损害赔偿的种类有哪些
根据当事人是否约定,违约损害赔偿分为约定损害赔偿和法定损害赔偿两类。
一、约定损害赔偿
(1)约定损害赔偿的概念和意义
所谓约定损害赔偿,又称约定损失赔偿和约定赔偿,指合同当事人在订立合同时,预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱。通常情况下,由于损失的范围在合同订立时难以确定,所以,当事人在合同中只能约定损害赔偿的计算办法,而不宜约定一个固定的赔偿数额。损害赔偿可以用金钱货币形式确定,也可以用非金钱方式确定。
约定损害赔偿包括两种情形:一是当事人在合同中约定损害赔偿的条款;二是合同没有约定的,在合同成立后、履行前经过协商达成损害赔偿的协议。约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。约定损害赔偿是事先由当事人在合同中或者合同成立后达成的补充协议中协商确定的。它不同于违约发生后当事人协商确定的救济方式,在违约发生后,当事人也可协商确定救济措施、协商确定赔偿数额,但这种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。
约定损害赔偿作为违约损害赔偿的一种方法,其重要特点是有利于在一方违约造成对方损害时及时解决赔偿的问题。在违约发生以后,实际损害的确定、特别是可得利益损失的确定非常复杂,而计算赔偿数额又要花费大量的时间和费用,使诉讼时间延长。允许当事人事先约定赔偿,就可以及时对受害人作出补偿,了结当事人之间发生的争议。同时,预定损害赔偿条款的存在,不仅可以对债务人起到一种督促作用,使之意识到违约发生后他可能承担的赔偿数额,从而正确履行合同,而且这种约定赔偿条款也有利于减少诉讼。当事人在违约发生后,可直接根据这一条款要求赔偿,不必诉诸来确定赔偿数额;并且,满足受害人的要求,在法律上承认约定损害赔偿条款的效力,也有利于鼓励交易。因为对双方当事人来说,这一条款的存在,可以明确其未来承担责任的范围,使其意识到其所承担的风险,这就减少了违约责任的不确定性,有利于促使当事人履行合同,完成交易。
鉴于上述,约定损害赔偿是各国合同法律都普遍承认的一种赔偿方法,此种方式是当事人意思自治原则(合同自由原则)的体现。合同所规定的权利义务是当事人依法而自由设定的,当事人在法律规定的范围内可以对债权债务自由作出安排和处分,亦可对违约的损害赔偿问题事先作出安排。在赔偿方法上,中国《民法通则》和《合同法》都把约定损害赔偿放在首位加以规定,鼓励当事人事先约定赔偿的计算办法。
(2)约定损害赔偿的效力
中国法律允许当事人约定损害赔偿条款,且承认其在违约后产生的效力。但法律承认其效力并不意味着当事人就有约定赔偿条款的绝对自由。在实践中,当事人可能会滥用合同自由原则,约定过高数额的赔偿条款而使该条款的约定变成了赌博;当事人也可能约定过低数额的赔偿条款,而使该条款形同虚设。为了保障合同自由原则的实现,应允许或者仲裁机构对约定的赔偿条款进行干预。
值得注意的是,中国《合同法》只规定了如果约定违约金数额过低或过高,或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增减,但并未规定对约定的损害赔偿条款进行干预。这是否表明或者仲裁机构的干预缺乏法律依据?我们认为,对约定损害赔偿条款,当事人完全可以依据《合同法》前述关于变更或者可撤销的合同的规定要求或者仲裁机构对这些条款进行干预。也就是说,如果当事人有确凿的证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平,则或者仲裁机构可以应当事人的请求而变更(增减数额)或撤销该条款。显失公平的条款包括约定数额过高、过低或者约定损害赔偿的计算方法极不合理等多种情况。当事人请求变更或撤销条款,应负举证责任,证明该条款符合显失公平要件。
实践中,对于约定赔偿条款是否构成显失公平也应严格掌握,否则,只要当事人提出请求,就对这些条款进行变更,将会使约定赔偿条款失去存在意义。因为约定赔偿条款毕竟是预定的,与实际的损害不可能完全相同;如果预定的数额与实际损害稍有不同就要干预,约定赔偿条款就丧失了其存在的价值。或者仲裁机构对约定损害赔偿条款进行干预,必须基于当事人的主动请求才能进行。如果当事人不主动提出请求,就意味他们自愿接受了这些条款,这些条款也就自始至终有效。
二、法定损害赔偿
所谓法定损害赔偿,是指在当事人一方违约造成对方损失时,按照法律规定的办法计算赔偿额进行赔偿。这里所说的法律,既包括《合同法》,也包括有关合同违约赔偿的其他法律(含行政法规)规定。
法定损害赔偿方法一般是在当事人没有事先约定损害赔偿或者违约金的情况下运用。其根本特征就在于它的法定性,即由法律直接规定。在法定情况下,法律不仅规定了违约赔偿的条件、范围,也规定了赔偿的计算办法等。尤其应当注意的是,在当事人没有约定赔偿的情况下,有些法律还规定了赔偿限额,主要是对运输合同中承运人规定了最高赔偿限额。对超过这一限额的,违约方不承担赔偿责任。所以,从这点上讲,还是由当事人事先约定损害赔偿或者违约金为好。
违约损害赔偿的种类包括什么
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 违约损害赔偿的种类有哪些
根据当事人是否约定,违约损害赔偿分为约定损害赔偿和法定损害赔偿两类。
一、约定损害赔偿
(1)约定损害赔偿的概念和意义
所谓约定损害赔偿,又称约定损失赔偿和约定赔偿,指合同当事人在订立合同时,预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱。通常情况下,由于损失的范围在合同订立时难以确定,所以,当事人在合同中只能约定损害赔偿的计算办法,而不宜约定一个固定的赔偿数额。损害赔偿可以用金钱货币形式确定,也可以用非金钱方式确定。
约定损害赔偿包括两种情形:一是当事人在合同中约定损害赔偿的条款;二是合同没有约定的,在合同成立后、履行前经过协商达成损害赔偿的协议。约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。约定损害赔偿是事先由当事人在合同中或者合同成立后达成的补充协议中协商确定的。它不同于违约发生后当事人协商确定的救济方式,在违约发生后,当事人也可协商确定救济措施、协商确定赔偿数额,但这种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。
约定损害赔偿作为违约损害赔偿的一种方法,其重要特点是有利于在一方违约造成对方损害时及时解决赔偿的问题。在违约发生以后,实际损害的确定、特别是可得利益损失的确定非常复杂,而计算赔偿数额又要花费大量的时间和费用,使诉讼时间延长。允许当事人事先约定赔偿,就可以及时对受害人作出补偿,了结当事人之间发生的争议。同时,预定损害赔偿条款的存在,不仅可以对债务人起到一种督促作用,使之意识到违约发生后他可能承担的赔偿数额,从而正确履行合同,而且这种约定赔偿条款也有利于减少诉讼。当事人在违约发生后,可直接根据这一条款要求赔偿,不必诉诸来确定赔偿数额;并且,满足受害人的要求,在法律上承认约定损害赔偿条款的效力,也有利于鼓励交易。因为对双方当事人来说,这一条款的存在,可以明确其未来承担责任的范围,使其意识到其所承担的风险,这就减少了违约责任的不确定性,有利于促使当事人履行合同,完成交易。
鉴于上述,约定损害赔偿是各国合同法律都普遍承认的一种赔偿方法,此种方式是当事人意思自治原则(合同自由原则)的体现。合同所规定的权利义务是当事人依法而自由设定的,当事人在法律规定的范围内可以对债权债务自由作出安排和处分,亦可对违约的损害赔偿问题事先作出安排。在赔偿方法上,中国《民法通则》和《合同法》都把约定损害赔偿放在首位加以规定,鼓励当事人事先约定赔偿的计算办法。
(2)约定损害赔偿的效力
中国法律允许当事人约定损害赔偿条款,且承认其在违约后产生的效力。但法律承认其效力并不意味着当事人就有约定赔偿条款的绝对自由。在实践中,当事人可能会滥用合同自由原则,约定过高数额的赔偿条款而使该条款的约定变成了赌博;当事人也可能约定过低数额的赔偿条款,而使该条款形同虚设。为了保障合同自由原则的实现,应允许或者仲裁机构对约定的赔偿条款进行干预。
值得注意的是,中国《合同法》只规定了如果约定违约金数额过低或过高,或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增减,但并未规定对约定的损害赔偿条款进行干预。这是否表明或者仲裁机构的干预缺乏法律依据?我们认为,对约定损害赔偿条款,当事人完全可以依据《合同法》前述关于变更或者可撤销的合同的规定要求或者仲裁机构对这些条款进行干预。也就是说,如果当事人有确凿的证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平,则或者仲裁机构可以应当事人的请求而变更(增减数额)或撤销该条款。显失公平的条款包括约定数额过高、过低或者约定损害赔偿的计算方法极不合理等多种情况。当事人请求变更或撤销条款,应负举证责任,证明该条款符合显失公平要件。
实践中,对于约定赔偿条款是否构成显失公平也应严格掌握,否则,只要当事人提出请求,就对这些条款进行变更,将会使约定赔偿条款失去存在意义。因为约定赔偿条款毕竟是预定的,与实际的损害不可能完全相同;如果预定的数额与实际损害稍有不同就要干预,约定赔偿条款就丧失了其存在的价值。或者仲裁机构对约定损害赔偿条款进行干预,必须基于当事人的主动请求才能进行。如果当事人不主动提出请求,就意味他们自愿接受了这些条款,这些条款也就自始至终有效。
二、法定损害赔偿
所谓法定损害赔偿,是指在当事人一方违约造成对方损失时,按照法律规定的办法计算赔偿额进行赔偿。这里所说的法律,既包括《合同法》,也包括有关合同违约赔偿的其他法律(含行政法规)规定。
法定损害赔偿方法一般是在当事人没有事先约定损害赔偿或者违约金的情况下运用。其根本特征就在于它的法定性,即由法律直接规定。在法定情况下,法律不仅规定了违约赔偿的条件、范围,也规定了赔偿的计算办法等。尤其应当注意的是,在当事人没有约定赔偿的情况下,有些法律还规定了赔偿限额,主要是对运输合同中承运人规定了最高赔偿限额。对超过这一限额的,违约方不承担赔偿责任。所以,从这点上讲,还是由当事人事先约定损害赔偿或者违约金为好。
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医疗损害责任的类型包括哪些?
医疗损害的责任的类型包括四种,第一种是完全责任,损害后果完全是医疗过失行为造成的,第二种的主要责任,损害后果是医疗过失部分行为造成的,第三种是次要责任,第四种是轻微的责任。
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医疗纠纷
股东的类型包括哪些
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 股东是公司的出资人,但是对于公司而言,股东有各种类型的。按照不同的标准,可以做出以下分类:
(一)隐名股东和显名股东
以出资的实际情况与登记记载是否一致,我们把公司股东分为隐名股东和显名股东。隐名股东是指虽然实际出资认缴、认购公司出资额或股份,但在公司章程、股东名册和工商登记等材料中却记载为他人的投资者,隐名股东又称为隐名投资人、实际出资人。显名股东是指正常状态下,出资情况与登记状态一致的股东。在本文中有时也指不实际出资,但接受隐名股东的委托,为隐名股东的利益,在工商部门登记为股东的受托人。
(二)个人股东和机构股东
以股东主体身份来分,可分机构股东和个人股东。机构股东指享有股东权的法人和其他组织。机构股东包括各类公司、各类全民和集体所有制企业、各类非营利法人和基金等机构和组织。个人股东是指一般的自然人股东。
(三)创始股东与一般股东
以获得股东资格时间和条件等来分,可分为创始股东与一般股东。创始股东是指为组织、设立公司、签署设立协议或者在公司章程上签字盖章,认缴出资,并对公司设立承担相应责任的人。创始股东也叫原始股东。一般股东指因出资、继承、接受赠与而取得公司出资或者股权,并因而享有股东权利、承担股东义务的人。
(四)控股股东与非控股股东
以股东持股的数量与影响力来分,可分为控股股东与非控股股东。控股股东又分绝对控股股东与相对控股股东。控股股东,是指其出资额占有限责任资本总额50%或依其出资额所享有的表决权已足以对股东、股东大会的决议产生重大影响的股东。
另外,公司股东还可以分为大股东和小股东,当然,这是一组相对的概念。
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收购的类型包括几种
[律师回复] 您好,针对您的收购的类型包括几种问题解答如下, 收购的类型
1、根据目标公司是否为上市公司,公司收购分为非上市公司收购和上市公司收购。
2、根据收购目标公司股份是否受到法律规范强制,公司收购分为强制要约收购和自由收购。强制要约收购,指按证券法律的规定,当收购者持有目标公司股份达到一定比例,可能操纵目标公司的董事会并进而对其他股东权益造成影响时,收购者即负有对目标公司所有股东发出收购要约,以特定价格购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。
3、根据公司收购所采用的形式划分,公司收购分为协议收购和要约收购(简称要约收购)协议收购,指收购者通过私下协商的形式,与目标公司的股东达成收购股权协议,以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司的股权比较集中的情况下,尤其是目标公司存在控制股东时,收购者往往与目标公司的控股股东协商,通过购买控股股东股权来获得该公司的控制权。如,我国《证券法》第94条规定:“采取协议收购方式的,收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。”要约收购,指收购者通过某种方式,公开向目标公司的股东发出要约,收购一定数量目标公司的股权,从而达到控制该公司的目的。一般来说,这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散,公司的控制权与股东分离的情况下。如,我国《证券法》第85条规定:“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。”可以看出,我国规定的要约收购即为强制要约收购。
4、根据目标公司经营者(董事会)与收购者的合作态度,公司收购分为友好收购和敌意收购。友好收购也称善意收购,指收购者首先征得了目标公司经营者的同意,使其与收购者密切合作,积极配合,劝导本公司股东向收购者出售股份的公司收购。由于协议收购多发生在目标公司的股权相对集中,尤其是目标公司可能存在控股股东的情况下,因此,协议收购的目标公司一般为“所有者”控制公司,即股东掌握着公司的终极控制权,大部分协议收购会得到目标公司经营者的合作。协议收购多为友好收购。
5、根据对目标公司股东支付方式,公司收购分为现金收购、以股换股收购、混合收购、现金收购,指收购者付给目标公司股东的对价为现金的公司收购。此种支付方式的收购最为普遍,也是我国《证券法》所采取的方式。以股换股收购,指收购者以自己公司的股份换取目标公司股东的股份而达到控制该公司目的的公司收购。混合收购,指收购者以现金、本公司股份、或债券等其他证券混合作为支付给目标公司股东的对价的公司收购。
6、根据收购者与目标公司所属行业的关系,公司收购分为横向收购、纵向收购和混合收购。此种分类主要是从经济学意义上进行的。横向收购,指商业上的竞争对手间进行的收购,例如生产同类商品的公司或者是在同一市场领域出售相互竞争商品的公司之间进行收购。横向收购的结果是资本在同一生产、销售领域或部门集中,优势公司收购劣势公司组成横向托拉斯,扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模。其目的在于消除竞争、扩大市场份额、增加收购公司的垄断实力或形成规模效应。纵向收购,指优势公司将与本公司生产紧密相关的前后顺序生产、营销过程的公司收过来,以形成纵向生产一体化,纵向收购一般发生在生产同一产品、不同生产阶段的两个公司之间。纵向收购的结果是扩大生产经营规模,节约通用的设备、费用等,可以加强各环节的配合,利于协作化生产,可以加速生产流程,缩短生产周期,节省运输、仓储、资源和能源等。
抵押权包括什么类型
[律师回复] 您好,关于抵押权包括什么类型这个问题,我的解答如下, 抵押权的种类,根据不同的标准可以进行不同的划分,根据我国《担保法》的相关规定,抵押权主要有以下几种:
1、不动产抵押
不动产抵押,是指以不动产为抵押标的物而设定的抵押。不动产抵押是最普遍的抵押形式,由于不动产的特殊性,抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的,因此在实践中受到社会的普遍欢迎。
2、动产抵押
动产抵押,是指以动产为抵押标的物而设立的抵押。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称为抵押的标的物,有一些动产是不适合成为抵押标的物的。动产抵押的特征仍是抵押人不转移对财产的占有,否则将与质押无异。
3、权利抵押
权利抵押,是指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押。对于何种权利可以成为抵押的标的物,一般法律都会做出明确的规定,我国可供抵押的权利一般是指土地使用权。
4、最高额抵押
最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额度内,以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式。最高额抵押具有下列特征:
(1)抵押担保的是将来的债权,现在尚未发生;
(2)抵押担保的债权额不确定,但设有最高额限制,最高额限制并非债权的实际最高额;
(3)实际发生的债权是连续的、不确定的,即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额;
(4)债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权;
(5)最高额抵押只需一次登记即可设置。
我国最高额抵押的适用范围,仅适用于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
5、财团抵押
财团抵押,又被称为企业抵押,是指抵押人以其全部的财产,包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵押的行为。采用此种抵押方式的抵押人一般是企业,可以是企业的担保能力集中。《担保法》第34条规定,抵押人可将其合法财产一并抵押。
6、共同抵押
共同抵押,又成为总括抵押,是指为了同一债权的担保,在数个不同的财产上设置的抵押。共同抵押的突出特点是在数个抵押物上设定数个抵押权,共同担保同一债权。其中一个抵押权实现,其他财产上的所有抵押权均消灭。
医疗损害责任形态的分类包括什么
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 医疗损害责任形态的分类有哪些
有下列失职行为造成的事故为责任事故:
(一)对急、危、重病员,片面强调制度、手续拒收病人,或不负责任地转院、转科,或不采取应当采取的急救措施,以致贻误抢救时机的。
(二)诊治工作中,知道或应当知道病情疑难而不请示或不执行上级医师指导,擅自处理的;上级医师接到下级医师报告后,不及时认真处理的。
(三)手术治疗中,开错部位,摘错器官,遗留器械、纱布等异物在病员体内,或不按操作规程而错伤重要器官的。
(四)护理工作中,不严格执行查对制度、不按规定交接班、不遵医嘱、护理不当,或其他违反制度、操作规程的。
(五)助产中,违反接产原则和操作规程的。
(六)用药过程中,违反药物禁忌或药物过敏试验等使用规定的。
(七)在医疗工作中,不掌握医疗原则,滥用毒、麻、剧药品,开错或用错药的。
(八)生物制品的接种途径、剂量、部位错误或操作中消毒不严的。
(九)药剂工作中,配错处方、发错药、写错用法、贴错标签或制剂含量错误,以及其他违反操作规程的。
(十)检验、放射、病理等其他非临床部门,漏报、错报检查结果,验错血型、发错血、拍错片等。
(十
一)麻醉中选错麻醉方式、部位,用错或用过量以及不认真观察病员用药后的病情变化,违反操作规程的。
(十
二)医院领导、行政、后勤及其他有关人员,在抢救病员过程中,玩忽职守、借故推诿、拖延时间,而影响医疗护理工作的。
(十
三)其他失职行为造成的。
二、发生医疗纠纷后患者如何面对
据介绍,医患纠纷中常见的主要是医疗纠纷、医疗事故、医疗过错这三种形式,在一般情况下只要构成医疗事故肯定有过错,只要有过错就很可能会有纠纷。三者的关系是纠纷的范围最大,可以包括过错,过错的范围又可以涵盖全部的事故,医患纠纷仅是患者认为有过错的可能,但是否存在医疗事故、差错,是否确有医疗过错,则有待医疗事故技术鉴定委员会和人民确定。
这几种不同形式的定性对处理医疗纠纷有着重要的影响。不同形式的医患纠纷处理起来所采用的方法是不同的。从诉讼法学的意义上说,医疗过错鉴定属于民事诉讼程序;而医疗事故鉴定属于医疗行政处理程序;另外还有一个医疗事故罪的鉴定则是属于刑事诉讼处理程序。另外,医患纠纷形式的定性对患者的索赔会有很大影响。
对于患者可以通过哪些手段保护自己的权益,详细的建议如下:
按现行的法律、法规的规定,出现了医疗损害的行为,作为患者和医院都有三条路可以选择,这就是协商调解、医疗事故技术鉴定和诉讼。
协商调解就是医患双方对可能已经发生的损害事实进行商议,并在有关中间机构的主持下根据损害事实和有关的规定对赔偿金额和其他事宜达成一致。
医疗事故技术鉴定主要是在医疗事故鉴定委员会的主持下,由相关的专家对医疗损害的事实作出鉴定,明确具体责任并对赔偿等作出结论。
诉讼就是针对发生的医疗损害情况,由患者到人民提出自己的诉讼请求,主张由医疗单位承担相应的责任。
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股东损害赔偿之诉的类型包括什么?
股东损害赔偿之诉的类型包括:股东的直接诉讼与股东的代表诉讼。在我国的公司的利益保护的规定中,当我国的大股东违反对小股东的义务转让股份,进行不适行为时,应承担赔偿损失的责任,小股东在提起撤销合并协议或确认合并无效的同时,还可以提出损害赔偿之诉。
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针对医疗损害责任的种类包括哪些
[律师回复] 1、医疗技术损害责任
医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。
医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。
2、医疗伦理损害责任
医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未提供病患及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。
在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明,由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定,将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构,医疗机构一方认为自己不存在医疗过失,须自己举证,证明自己的主张成立,否则应当承担赔偿责任。
3、医疗产品损害责任
医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害,医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应该承担的医疗损害赔偿责任。
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
“当时的医疗水平”并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。如果某个医生不能决断就应及时请求会诊;如果本院不能解决就应在对患者负责的前提下,积极的联系其他力量或转院治疗。是否在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务,将是法院在案件审理中进行考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构就应当承担赔偿责任。
快速解决“医疗纠纷”问题
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管制刀具包括哪些类型
[律师回复] 您好,针对您的管制刀具包括哪些类型问题解答如下, 管制刀具有哪些类型
1.匕首,除人民解放军和人民警察作为武器、警械配备以外,专业狩猎人员和地质、勘探等野外作
业人员必须持有的,须由县以上主管单位出具证明,经县以上公安机关批准, 发给《匕首佩带证》,方准持有佩带;三棱刮刀仅限机械加工人员使用,不得带出工作场所。
2.制造管制刀具的工厂、作坊,须经县以上主管部门审查同意和所在地县、市公安局批准,发给《特种刀具生产许可证》,方准生产;管制刀具样品及其说明(名称、规格、型号、用途、数量)须送所在地县、市公安局备案。
3.经销上述管制刀具的商店,必须经县、市以上主管部门审查同意和所在地县、市公安局批准。购销要建立登记制度,备公安局检查。
4.购买管制刀具的单位和个人,向所在地县、市公安局(公安分局)申请《特种刀具购买证》,凭证购买;军队和警察,由县、团以上单位凭上一级主管部门批准的函件,向指定单位定购;三棱刮刀,凭单位介绍信向批准经销的商店购买。
5.使用的藏刀、腰刀、靴刀等,只准在民族自治地方销售。
管制刀具包括如下:
(1) 匕首、三棱刀、三棱刮刀、半圆刮刀、侵刀、扒皮刀、羊骨刀、猎刀、弹簧刀;
(2) 刀体八厘米以上,带自锁装置或非折叠式的单刃、双刃尖刀;
(3) 武术用刀(能开刃的)、剑等器械;
(4) 用的藏刀、腰刀、靴刀;
(5) 其它可能危害社会治安的刀具。
二、管制刀具的认定标准是什么
凡符合下列标准之一的,可以认定为管制刀具:
1、匕首:带有刀柄、刀格和血槽,刀尖角度小于60度的单刃、双刃或多刃尖刀。
2、三棱刮刀:具有三个刀刃的机械加工用刀具。
3、带有自锁装置的弹簧刀(跳刀):刀身展开或弹出后,可被刀柄内的弹簧或卡锁固定自锁的折迭刀具。
4、其他相类似的单刃、双刃、三棱尖刀:刀尖角度小于60度,刀身长度超过150毫米的各类单刃、双刃和多刃刀具。
5、其他刀尖角度大于60度,刀身长度超过220毫米的各类单刃、双刃和多刃刀具。
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