实践合同不动产生效要件

最新修订 | 2024-02-29
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专家导读 拆迁房赠与合同范本要写赠与人:受赠人:赠与人与受赠人关系:第一条:赠与目的第二条:受赠人的权利第三条:赠与的撤销第四条:合同的变更第五条:合同的转让。
实践合同不动产生效要件

实践合同不动产是否生效常常存在着较大的争议。看一个实践合同是否生效,首先则要清楚其构成要件,从而减少不必要的民事纠纷。随着我国物权变动法律研究的发展,司法实践中不断积累经验,物权变动的相关法律法规也有一定的变动。律师365将在下文中为您做关于实践合同不动产生效要件的详细介绍,请您往下阅读。

一、什么是实践合同

实践合同又称要物合同,是指除当事人意思表示一致外,还须交付标的物方能成立的合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。

对于实践合同,实物的交付也是合同成立的形式要件。例如:借用、民间的借贷、保管、定金、寄存等合同属于实践合同,就借款合同而言,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。法学是不断发展的科学。根据传统民法理论,质押合同属于实践合同,这在我国的《民法典》颁行后,得以改变,根据《民法典》,质押物的交付,不再是质押合同成立的要件。

二、实践合同不动产生效要件

在《民法典》之前,我国的司法实践中,对于不动产物权变动的生效要件,曾采取过不同的态度,大致可分为三个阶段:

1、不区分物权变动与买卖合同

1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条中规定:“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖关系有效,但应着其补办房屋买卖手续。”

最高人民法院在《关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》中指出:“签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”最高人民法院在《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》中答复:“要求办理契税或过户手续的地方,还应办理该项手续后,方能认定买卖有效。”这一时期,尽管有时认为登记为房屋买卖有效的条件,有时认为登记为房屋买卖成立的条件,但总是将买卖合同是否成立有效与所有权是否转移混为一谈。

2、区分买卖合同与所有权的转移,将登记作为所有权转移的生效要件。

法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定显然将合同是否有效与所有权是否转移区分开来了,但认为办理登记手续为物权变动的有效要件,即凡规定应登记而未登记的,物权不发生变动。

3、承认登记为所有权转移的对抗要件。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定“下列财产不属于破产财产······(六)尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产”这一规定表明,已向买方交付的财产尽管未办理产权证书或者产权过户手续,所有权也转移归买方,而不属于破产企业所有的财产。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第71条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”。第19条规定:“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产,已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,虽未办理产权过户登记手续,但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价中优先支付的,人民法院可以查封、扣押、冻结”。上述规定无疑表明,过户手续是否办理并非所有权是否转移的生效要件,交付即实际占有为物权变动的外在表象,登记只是具有对抗效力。

三、关于不动产物权变动生效要件的特殊规定

一般情况下,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,以登记为生效要件,不登记不发生效力,但以下情况除外:

1、依法属于国家所有的自然自愿,所有权可以不登记。

2、不以登记为生效要件,但获得权利的主体在处分该物权时,依法需要办理登记,不登记,不发生物权效力的情况:

(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府的征收决定等,导致物权变动的,自法律文书生效或人民政府的征收决定等行为生效时发生效力;

(2)因继承或受遗赠取得物权的,自继承或受遗赠开始时发生效力;

(3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

3、不以登记为生效要件,而是对抗要件的情况:

(1)土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立;

(2)地役权自地役权合同生效时设立;

(3)宅基地使用权

以上就是有关实践合同不动产生效要件的全面介绍。需要格外注意的就是不动产生效要件的特殊规定部分。总的来说,登记仍然是不动产的生效最为重要的构成要件。因为登记是法律保护不动产交易的一种方式,对于日常生活中的不动产交易行为的保护,可通过交易双方当事人协议到不动产登记机关进行不动产过户。 更多相关知识您可以咨询律图商丘律师

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实践合同生效要件是什么?
实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。
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你好,我们公司准备和另一家公司签订原材料的合同,当时也签订有合同,请问实践合同生效要件是什么
[律师回复]
一、实践合同标的物的交付是成立要件还是生效要件
实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。合同法第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。合同法第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。担保法第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。担保法第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
二、实践合同的特征有哪些
实践合同是除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中,除双方当事人的意思表示一致之外,还必须有一方实际交付标的物的行为,才能产生法律效果。实践合同则必须有法律特别规定,比如定金合同,保管合同等。
实践合同的主要特征:
1、买卖合同是体现意思自治最全面的合同,买卖合同是双务合同、诺成合同、不要式合同、有偿合同。
2、赠与合同是单务合同、不要式合同。
3、借款合同一般是要式合同、有偿合同。
4、租赁合同是有偿合同、诺成合同。
5、承揽合同为诺成合同、有偿合同、双务合同、不要式合同。
6、建设工程合同是要式合同,应当采用书面形式。
7、运输合同原则上为双务合同、有偿合同、诺成合同、格式合同。
8、技术合同是双务合同、有偿合同。
9、技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。
10、保管合同是实践合同、不要式合同、双务合同。
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1、仓储合同是诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。
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2、委托合同是诺成合同、不要式合同。
1
3、行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。
1
4、居间合同为有偿合同、诺成合同、不要式合同。
三、买卖合同标的物的交付方式
交付标的物是出卖人的首要义务,也是买卖合同最重要的合同目的。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有;观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。
依《合同法》第133条的规定,除法律另有规定或者当事人另有约定外,标的物所有权自标的物交付时其转移。所以,在一般情形下,交付标的物即可转移物的所有权。但对于法律有特别规定的动产和不动产,因其所有权的转移须办理特别的手续,出卖人应依约约定协助买受人办理所有权转移的登记等有关的过户手续,并交付相关的产权证明给买受人。《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”因此,若当事人有此约定,则虽将交付标的物也不转移所有权。《合同法》第137条规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”因此,在买卖的标的物为知识产权的载体时,除法律另有规定或者当事人另有约定外,出卖人仅负有转移标的物所有权的义务,而不负有转移知识产权的义务,买受人也不能取得标的物的知识产权。
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怎样认定实践合同生效
[律师回复] 您好,针对您的怎样认定实践合同生效问题解答如下, 实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
律师您好!我有一个朋友叫我了解一下关于这个实践合同生效要件是什么呢,朋友在一家公司工作需要了解一下,希望能给我解答一下,谢谢。
[律师回复] 已经成立的合同,只有具备法律规定的条件才能够发生法律效力。这些条件,也就是合同有效的条件,是判断合同是否具备法律效力的标准。由于合同法的主要功能在于鼓励交易并以此来促进交易的发展,这就要求合同法对合同的生效要件不能规定的太苛刻,如不适当地提高对行为能力的要求。另外,对合同的生效要件也不能规定的过于宽松,要在鼓励交易和维持良好的经济秩序之间把握好一个度。
衡量要素
合同生效的特殊要件是指有些合同则需要具备特殊的条件方能生效。主要分为以下几种情形: 1.按照法律、行政法规的规定,应当办理批准或登记的合同。对此lt;合同法解释gt;第9条规定:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记手续的,人民法院应当认定合同无效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移”。我认为,对于此条解释,可以分为两种情况:第
一,办理批准或办理批准、登记等手续是合同的生效要件。此类合同包括中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同,对外合作开采石油合同,我国大陆企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同和由国家机关作为保证人的合同、技术合同、技术引进合同。第
二,办理登记手续并不是合同的生效要件,即使没有办理登记手续,合同仍然是有效的,只是不发生物权变动的效力。此类合同包括房屋买卖合同、抵押合同等与物权变动相关的一些合同。
2.根据《合同法》第45条、第46条之规定,当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限,则合同自条件成就或期限届满时生效。
3.实践性合同以标的物的交付为其特别生效要件。例如,定金合同必须是在定金交付之后才能使合同生效。
应该如何认定实践合同生效
[律师回复] 您好,关于应该如何认定实践合同生效这个问题,我的解答如下, 实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
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实践合同的成立与生效有哪些条件?
实践合同又称要物合同,是指除当事人双方意思表示一致外,还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立的合同。典型的实践合同有:借用合同、自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同。例如自然人之间的借款合同,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。
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合同事务
实践合同名词解释,怎样才是实践合同
[律师回复] 您好,针对您的实践合同名词解释,怎样才是实践合同问题解答如下, 实践合同是什么意思,怎样才是实践合同
一、实践合同是什么意思
实践合同又称要物合同,是指除当事人双方意思表示一致外,还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立的合同。
以合同除意思表示之外是否需要其他现实成分为标准将合同划分为诺成合同和实践合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。
二、典型的实践合同
典型的实践合同有:借用合同、自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同。例如自然人之间的借款合同,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。
三、实践合同与诺成合同的不同之处
实践合同是与诺成合同相对应的,但这仅是学理上的一种分类而已。
1、它们的区别主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中,如不交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中,如果不交付标的物则合同无法成立,也就不存在违约,如要追究责任的话应是缔约过失。
2、诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物。实际上,诺成合同与实践合同的主要区别在于:两者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致(即达成合意)时起合同即宣告成立;而实践合同则在当事人达成合意之后,还必须在当事人交付标的物以后,合同才能成立。
3、诺成合同与实践合同的确定,通常应根据法律的规定及交易而定。例如,根据传统民法,买卖租赁、雇佣承揽、委托等属于诺成合同。而使用借赁、保管、运送等属于实践合同,质权设定合同及其定金合同也属于实践合同。然而此种分类并非绝对不变。例如,运输合同并非都是实践合同,也有一些为诺成合同。
4、合同的成立要件不同。诺成合同以合意为成立要件,实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。
5、责任不同。在诺成合同中,交付标的物或完成其他给付,系当事人的给付义务,违反该义务便产生违约责任。在实践合同中,交付标的物或完成其他给付,不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反它不产生违约责任,可构成缔约过失责任。
诺成合同,是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同,即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致,合同即告成立。
实践合同含义是什么,怎样才是实践合同
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 实践合同是什么意思,怎样才是实践合同
一、实践合同是什么意思
实践合同又称要物合同,是指除当事人双方意思表示一致外,还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立的合同。
以合同除意思表示之外是否需要其他现实成分为标准将合同划分为诺成合同和实践合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。
二、典型的实践合同
典型的实践合同有:借用合同、自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同。例如自然人之间的借款合同,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。
三、实践合同与诺成合同的不同之处
实践合同是与诺成合同相对应的,但这仅是学理上的一种分类而已。
1、它们的区别主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中,如不交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中,如果不交付标的物则合同无法成立,也就不存在违约,如要追究责任的话应是缔约过失。
2、诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物。实际上,诺成合同与实践合同的主要区别在于:两者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致(即达成合意)时起合同即宣告成立;而实践合同则在当事人达成合意之后,还必须在当事人交付标的物以后,合同才能成立。
3、诺成合同与实践合同的确定,通常应根据法律的规定及交易而定。例如,根据传统民法,买卖租赁、雇佣承揽、委托等属于诺成合同。而使用借赁、保管、运送等属于实践合同,质权设定合同及其定金合同也属于实践合同。然而此种分类并非绝对不变。例如,运输合同并非都是实践合同,也有一些为诺成合同。
4、合同的成立要件不同。诺成合同以合意为成立要件,实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。
5、责任不同。在诺成合同中,交付标的物或完成其他给付,系当事人的给付义务,违反该义务便产生违约责任。在实践合同中,交付标的物或完成其他给付,不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反它不产生违约责任,可构成缔约过失责任。
诺成合同,是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同,即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致,合同即告成立。
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实践合同生效时间是什么时候
实践合同的成立,一般都是在最后一方当事人在合同上签字或者盖章之后。但是实践合同成立了,不是就一定生效。根据有关法律的规定,针对不同类型的实践合同,规定的生效时间不同。比如定金合同通常就是在一方实际交付了定金的时候才会生效。因此,实践合同也就可能出现成立但不生效的情况。
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合同事务
我前一段时间将自己在郊区的厂房租了出去,但是我担心签订合同有问题,所以想问一下司法实践中如何认定租赁合同无效呢?
[律师回复] 你好,司法实践中租赁合同无效的情形主要是:
1、因签订合同主体不适格致使房屋租赁合同无效。
(1)无民事行为能力人或者无权代理人签订的房屋租赁合同;
(2)限制民事行为能力人或者越权代理人签订又未经追认的房屋租赁合同。
2、因租赁的房屋不符合法律规定或者合同约定,致使服务租赁合同无效。
(1)违法违章建筑的租赁合同无效:违法违章建筑物的租赁合同,一般应认定无效,但在一审法庭辩论终结前取得合法手续的,人民法院应当认定有效:
①未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋;
②未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑;
③租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效;
④必需经由公安消防机构验收的房屋,未经消防验收或者消防验收不合格的房屋;
(2)房屋租赁期限过长:房屋租赁期限超过20年的,超过部分无效。
(3)共有房屋的无效:共有房屋的出租在共有人之间没有特别约定的情况下,应当经其他共有人同意,否则所订租赁合同在共有人不予追认的情况下将被认定无效
(4)房屋转租的无效情形:承租人未经出租人同意而擅自将房屋转租,出租人有主张承租人与次承租人签订的转租合同无效。承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。
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借款人借钱的合同是实践行为合同还是实践行为
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下,
一、自然人间的借款合同是否为实践行为合同自然人间的借款合同是实践行为合同,诺成合同和实践合同的主要区别,在于实践合同以物的交付或其他现实给付的完成为成立要件。对于实践合同,实物的交付也是合同成立的形式要件。在我国的《中华人民共和国物权法》[1]颁行后,这种情况得以改变。根据区分原则,质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立,即未交付质押财产不影响质押合同的效力。质押物的交付,不再是质押合同成立的要件,因此质押合同属于诺成合同。典型的实践合同有:借用合同、自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同。例如自然人之间的借款合同,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。
二、实践行为合同法律上存在根据
(一)交易的无偿性与实践性合同的制度根据实践性合同与无偿性合同并不存在外延的重合,只是在历史传统中实践性合同较诺成性合同更多地包容了无偿性因素。合同的无偿性,常导致信守合同原则的调整。信守合同原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正”的含义。但面对一方纯获益、另一方纯受损的利益格局,上述约束力被“绕过”了。在探求当事人是否真正“心甘情愿”纯受损失时,法律会课以较有偿行为时更高的证明标准。口头的信誓旦旦尚还不够,交付实物的“肢体语言”才让人放心;法律通过向“受损”一方赋予其更多的合同自由,使它在合意达成之后还有最终决定合同命运的机会——交付标的物行为的选择,以平衡其纯受损的地位。这如以下三个典型场景所示:其
一,《法国民法典》1105条规定:“契约之一方当事人纯属无代价给予另一方利益时,此种契约为恩惠契约”,如无息借贷,无偿借用、委托、保管、提供劳务、留宿等,它们以实践合同的形式出现。其
二,在德国法中有“情谊行为”一说。除了“恩惠契约”所涉及的内容,情谊行为还包括临时帮助、请客吃饭等等日常社交活动。在此有判例指出:“一项情谊行为,只有在给付者具有法律上受约束的意思时,才具有法律行为的性质。”但判例又说:“在日常生活的所谓情谊行为中,一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。”要在非一般情况证明当事人有法律上受约束的意思,就只能脱离意思本身,而寻找更为明确的证据,这一任务于是落到了实际给付实惠的行为,给付充当了给予“情谊”承诺的“形式”。其
三,英美法上未发展出实践合同的观念,而是认为欲使一项允诺具有法律的约束力,必寻找受诺人为接受承诺而承担的对价——约因(cuse)。约因广泛包括各种在大陆法看来不能构成对价的受诺人遭受的各种不利益:一个年轻人依一富人为其提供大学学费的允诺而放弃了业余工作,放弃业余工作作为对允诺的“不利之信赖”就是约因。于是,一切可强制的合同都成了“有偿合同”,都是诺成合同。这也反证了在大陆法上已反复证明的、无偿性与诺成合同为代表的现代合同制度的矛盾。
(二)交易的便捷性与实践性合同的制度根据波斯纳认为:“契约法的基本功能就是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为。”也许是意识到这忽略了某些“例外”,他又补充:“并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”例如,虽然买卖合同是法定的诺成合同,但人们在日常生活的小额交易中(例如在早市买两斤猪肉,在地摊上买几本旧书)并不会咬文嚼字地认为讨价还价的结果——合意——必须产生一项可强制的债。把一手交钱、一手交货作为合同的成立要件来理解,比将对付款或交货承诺的反悔视为违约行为要深人人心得多。因为,在公开市场上,交易双方一般都能方便地在对方反悔以后及时找到替代交易对象,而在对方反悔时自己寻找替代交易对象以弥补信赖利益损失的机会成本,与将这种合同视为诺成合同时,通过强制执行原合同以实现内化在合同中的信赖利益的法律成本相比,又要低得多。方方面面的考虑阻止了债合同调整对象从财产权属变动的后果,以及向允诺作上溯的历史潮流。但抽象的合同原则并不能直接规定一种合同到底应是诺成合同还是实践合同,而是化为实践合同的支持根据与反驳意见间的争斗过程。以下是几个实践合同诺成化与反诺成化的争论的典型例子。所以,根据法律上的合同成立要件以及标的物的划分标准,自然人间的借款合同是实践行为合同。同时,此类实践合同与诺成合同还有责任方面也存在不同,虽然二者属于合同上相对立的双方,但也只是学理上的不同分类,他们最主要的还是产生不同的法律后果,这也是区分实践合同与诺成合同的意义所在。
怎么理解诺成合同和实践合同的生效成立
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 如何理解诺成合同和实践合同的生效成立
一、实践合同成立的条件
实践合同又称要物合同,是指除当事人双方意思表示一致外,还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立的合同。典型的实践合同有:借用合同、自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同。例如自然人之间的借款合同,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。
法学是不断发展的科学。根据传统民法理论,质押合同属于实践合同,但在我国的《中华人民共和国物权法》[1]颁行后,这种情况得以改变。根据区分原则,质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立,即未交付质押财产不影响质押合同的效力。质押物的交付,不再是质押合同成立的要件,因此质押合同属于诺成合同。
二、如何认定实践合同生效
实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
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2______年__月底,经河北____有限公司(以下简称____公司)职工徐某的介绍,刘某到该公司从事高空安装作业,刘某与工地负责人任某就各种待遇进行商谈,并约定工资每日60元,双方之间只作了简单的口头约定,没有签订正式书面的劳动合同,后刘某被____公司工地负责人安排正式施工作业。
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该怎么理解诺成合同和实践合同的生效成立
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 如何理解诺成合同和实践合同的生效成立
一、实践合同成立的条件
实践合同又称要物合同,是指除当事人双方意思表示一致外,还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立的合同。典型的实践合同有:借用合同、自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同。例如自然人之间的借款合同,只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。
法学是不断发展的科学。根据传统民法理论,质押合同属于实践合同,但在我国的《中华人民共和国物权法》[1]颁行后,这种情况得以改变。根据区分原则,质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立,即未交付质押财产不影响质押合同的效力。质押物的交付,不再是质押合同成立的要件,因此质押合同属于诺成合同。
二、如何认定实践合同生效
实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
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诺成合同生效与实践合同的区别有哪些?
二者成立的要件不同,诺成合同以合意为成立要件,实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立,而实践合同则除当事人达成合意之外,尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。
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