本罪虽属于行为犯,但是涉案数额作为本罪严重情节要求的重要指标 也在定罪时被考虑在内,也会大大影响到本案的量刑与罚金的确定,故应当强调被认定为犯罪数额中的每一分钱,都与“利用未公开信息交易”行为,存在刑法上的因果关系。
在本案证券交易所对于趋同交易的赢利数额认定中,采取的是以下两条标准:
一、买入和卖出其中有一个方向是趋同的,那么这笔交易就被认定为趋同交易;
二、前5个交易日或后2个交易日内发生的同方向交易,被认定为趋同交易。这样的认定标准采纳的是“趋同”最宽泛的定义。就典型的老鼠仓行为而言,要求个人买入和卖出都要先于机构同方向行为才可以成立,因为这是可以相对保持赢利的行为方式。如果将滞后于机构交易行为的个人同方向交易利润也认定为趋同交易利润,就很难确定这种赢利是基于趋同交易行为产生的了。换言之,本案涉及到的证券违规行为的赢利模式,就是利用基金机构的大基数资金拉升股价,而掌握这种信息的个人在股价低时买入,在拉高后卖出从而盈利。如果股价已经被拉高后购买,或者大基数资金已经抛售后个人卖出,则不能保证盈利,那么这种方式交易获得的差价与本案的实行行为之间,因果关系就十分松散,很难在刑法上成立。
此外,在利用未公开信息交易的认定标准中采取过“买三卖四”的认定方法,这一标准与本案有所不同。加之证监会规章以及司法解释也没有对趋同交易的认定标准进行过规范,这就使得本案的犯罪数额认定存在很大的模糊性,如果就以最宽泛的标准笼统认定,就会导致犯罪数额的认定过多,对被告人的量刑和罚金产生巨大影响。
(一)厉某的基金经理助理身份有名无实
据厉某本人称,其“中邮核心优势灵活配置”基金经理助理的职位,只是公司利用未公开信息交易罪辩护,为了面子上好看为其走的一个程序,实质上厉某的身份仍属于研究员。依据李安心的证言,厉某担任起助理时的工作内容为为其提供投资建议,这与中邮基金公司《投资管理总则》和《岗位职责说明》中研究员的职能吻合。同时,厉某可以掌握的信息范围也与研究员无异。此外,结合任泽松证言、厉某本人供述可以看出,基金经理助理的职位本身就和研究员职位没有很大区别,厉某用于在自己账户内购买股票的信息,系自己本人作于研究员对于股票的评估,只是因为基金经理采纳了其建议所以才构成趋同交易,故形式上的基金经理助理身份不能代表厉某实质上具有本罪的主体身份,更不代表其能利用职权掌握可以被用于交易的“未公开信息”。
(二)厉某客观上无法利用职权获得未公开信息
首先,对于厉某于2010年4月至2011年11月11日任“中邮核心优势灵活配置”基金经理助理的事实,有厉某本人供述、李安心证言和《厉某入职以来任职情况表》加以证明,不存在疑问。在此期间,上交所和深交所认定的厉某的趋同交易涉及到孔明、管金涛、高玉英三人的账户,共计金额人民币1,834,437.90元。辩护人认为,受到厉某的职责范围限制,被告人厉某无法掌握到可被利用的基金投资指令数据,也即无法利用职权获得“未公开信息”,从而无法实施被指控的犯罪行为,故这一百八十三万余元不应被计入到厉某的犯罪数额当中。具体理由如下:
1、公司内部章程下的助理职能规定决定被告人无法掌握详细交易信息
在本案中,创业基金管理有限公司在其向侦查机关出具的《相关岗位工作职责说明》中引述了其公司内部《投资管理总则》中对于投资基金助理职能的表述,即助理只有“在基金经理外出或者不能履行职责的情况下,经过授权才能下达基金投资指令。”换言之,依据中邮基金公司的内部管理制度,助理只有在特定的严格条件下,得到基金经理的授权才能结束到实际的基金投资指令。而陈钢的证言甚至表明,“基金经理不会委托助理下单,只会委托其他基金经理下单交易,而且都有书面委托书,两名基金经理都需要签字。”即连这种情况下的助理进行投资指令操作的可能性也不存在。除了这种特殊情况之外,基金经理助理的职能范围就仅限于“收集研究信息”、“协助制定投资策略方案”等宏观层面的工作,更接触不到详细的投资数据,也就无法在固定的时间,参照基金交易的数量和价格通过个人账户进行交易,即无法利用职权获得未公开信息。
2、实际操作中,基金经理助理职能具有随意性
依据证人邓某、任某、王某、陈某的证言,“基金经理助理岗位定位不明确”、“助理能否掌握公司股票池的股票信息,要看经理和助理的沟通程度”、“助理可能掌握到基金经理是否决定投资他推荐的股票,但是,具体什么时候买或者买多大仓位、资金量信息他是不能掌握的。”“该基金个股建仓数额、价格、仓位等投资决策信息,从公司制度和授权来讲只有基金经理或者投资总监知道,而基金经理助理是否知悉就得看与基金经理之间的关系和沟通程度。” 这些证言都表明,基金经理助理的工作内容具有模糊性,其能接触到的基金交易信息也存在个体差异性。任泽松曾表示,自己担任助理期间,其身份与研究员无异。那么由于不一定符合实际操作情况,与厉某无关的证人证言以及公司内部规章等证据,其证明力就大大减弱,不能仅以这些证据来推断厉某是否可以掌握相关信息,以及可以掌握到什么程度。