对于行为人实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有实施斗殴行为,是聚众斗殴犯罪中的聚众斗殴罪犯罪未遂。有观点认为,聚众斗殴罪是行为犯,只有完成聚众行为并着手实行斗殴行为时,才构成既遂,如仅实施聚众行为就因意志外原因而终止,应属犯罪未遂。还有观点认为,聚众斗殴罪是举动犯,聚众行为仅是斗殴的准备行为或者手段行为,属于犯罪预备行为只有斗殴行为才是该罪的实行行为,且斗殴行为一经实施即对社会公共秩序造成直接的严重的损害,从而构成既遂,该罪不可能存在未遂的停止形态。 笔者认为,行为犯不同于举动犯,其可能存在未遂形态。对于聚众斗殴罪是否符合行为犯的条件,应从分析行为人着手实施实行行为的时间和行为实施完毕之间有无发展过程或时间间隔入手。实行行为的前提,是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为;实行行为的本质,是具有侵犯法益的危险,且该危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险,行为人开始实施这种行为时,就是实行行为的着手。