(一)判断实际施工人时,可从主体和行为两方面综合考量。主体方面要确认是否为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体;行为方面查看其有无参与工程实际建设工作,如组织人员施工、采购材料等。
(二)在不同情形下准确识别实际施工人。转包关系中,接受转包并实际施工的一方是实际施工人;违法分包里,实际施工的分包人是实际施工人;借用资质时,借用方为实际施工人。
(三)排除未实际施工的主体。仅签订合同但未实际施工的,不能认定为实际施工人。
法律依据:
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。