关于共同贪污中能否包含非国家工作人员,不能一概而论,得结合刑法及专门司法解释的规则具体判断。
首先要明确的是,非国家工作人员没法单独成为贪污罪的直接实行主体,也就是通常说的正犯。贪污罪的成立前提,是行为人本身属于国家工作人员,或是受相关国有主体委托管理、经营国有财产的人员,能利用自身从事公务的职务便利,通过侵吞、窃取、骗取等方式占有公共财物。普通的非国家工作人员没有这种主管、管理、经手公共财物的公务权限,根本不可能独立完成贪污的核心实行行为。
但这并不代表非国家工作人员完全没法参与到共同贪污里。按照最高法发布的贪污与职务侵占共同犯罪相关司法解释的明确规定,如果行为人和国家工作人员串通起来,全程利用国家工作人员的职务便利,一起以侵吞、窃取等方式非法占有公共财物,就会被认定为贪污罪的共犯。这类情形在实际里很常见,比如非国家工作人员主动教唆有管理公共财物权限的国家工作人员动手截留公款,或是帮对方提供转账工具、事后帮忙转移赃款、销毁账目掩盖痕迹,这些都属于贪污罪的教唆犯或帮助犯,会按贪污罪的共犯追责。
哪怕非国家工作人员在配合作案的过程里起到了主要作用,只要整个行为都是依托国家工作人员的职务便利完成的,也不会单独定其他轻罪,还是会认定为贪污罪的共犯。
这里要注意一个很容易混淆的边界,如果双方串通之后,根本没有动用国家工作人员的公务便利,反而全程是利用非国家工作人员自己在企业里的职务权限侵占单位财物,那这类情况就不会构成贪污罪的共犯,只会按职务侵占罪的共同犯罪来处理。