以贷还贷,准确而言,是以贷还贷借款合同,指借款人在尚未还清银行前期贷款情况下,又与该银行签订借款合同,将新贷款用于归还前期到期贷款的合同,俗称,“借新债还旧债”。一般做法是,借款人贷款到期, 或者无偿还能力,或者借款人资金紧张不愿还本,借款人与银行双方协商, 先还清利息,再签一份借款合同,以新贷款偿还前笔贷款,借款人在形式上还清拖欠贷款,银行帐面上无不良资产,皆大欢喜。
以贷还贷借款合同有以下法律特征:
1.涉及两个法律关系、两个借款合同。银行与借款人前一笔借款合同形成一个借贷法律关系,借款人“以贷还贷”,又与银行签订一个新的借款合同,形成了一个新的借贷法律关系,新借款用于偿还前笔贷款,前一借贷法律关系由于履行权利义务而消灭。
2.双方当事人同一。前后两个借款合同的借款人和银行是相同的,担保人不一定相同。
3.前后两个借款合同紧密相接。 在贷款证上前后两笔贷款是连续记载的。实际操作中,后一贷款一般 当天进入借款人帐户,随即又打回贷款人帐号,个别情形下几天后打回。也有做法是,后一笔贷款直接在贷款人帐号内部划转,根本不进入借款人帐号。
二、正确认识以贷还贷借款合同的效力
以贷还贷究竟有无法律效力?也即以贷还贷借款合同的合法性问题,是商业银行实务中值得注意的问题。 理论和司法实践中对此有两种观点,一种认为法律没有明文禁止“以贷还贷”,以贷还贷并不违法,应属有效; 另一种认为,以贷还贷意思表示不真实,扰乱了国家金融秩序,不符合国家金融管理规定,且法律没有明确规定,于法无据,应认定为无效合同。 笔者认为, 上述两种观点均有失偏颇, 应从合同法基本法理和金融法规出发, 根据实际情况认定以贷还贷的效力。
(一)看以贷还贷借款合同是否满足合同成立要件
根据民法通则以及《合同法》,借款合同有效成立也需具备以下条件: 主体合格;意思表示真实;合同内容合法;符合形式要件。下面详加分析:
1.主体是否合格。
贷款人必须经中国人民银行批准; 持有有效的《金融机构营业许可证》, 并以工商部门核准登记;贷款业务属于批准的营业范围内。借款人是经工商部门登记的法人或其他组织、个人合伙等或者是具备完全民事行为能力的自然人。因为以贷还贷中,前后两笔合同借款人与贷款人都是相同的,因此前一笔合同有效,说明双方当事人主体合格,但到后一笔合同中,借款人可能因某种原因(如撤消、解散)失去主体资格,商业银行在签订新合同时,应注意重新审查借款人资格。
2.意思表示是否真实。
以贷还贷借款合同中,只要借贷双方在自愿、平等、诚信基础上对合同内容作出真实意思表示,应认定为有效。但商业银行在签订以贷还贷借款合同时应注意以下问题:
(1)借贷双方决定签订以贷还贷合同是否出于真实意思表示?如存在欺诈、协迫、乘人之危或恶意串通情形,则属于无效或可撤消。如借款人与银行串通以“以贷还贷”骗取担保人担保,应认定无效。但在一些行政部门干预银行贷款,要求银行对企业实行以贷还贷的情形,如其他要件具备,不应认定为无效,因为我国合同法不承认不当影响制度。
(2)贷款用途填写是否影响意思表示要件?以贷还贷实务中贷款用途大多填写为“流动资金”“购买原材料”等,但实际上贷款是用于还旧贷,根据商业银行法和贷款通则,虚构贷款用途可认定为意思表示不真实, 为虚假合同。但流动资金并非是一个法律概念,以贷还贷也属于流动资金运用范围,因而只要期限适当,将贷款用途填作“流动资金”不能认定无效。但是以“流动资金”“购原材料” 等填写贷款用途,容易使保证人作出错误判断,影响保证合同效力,而且新合同不如实反映以贷还贷真实情形, 在一定情形下会使银行失去原有抵押的优先受偿权。因此商业银行应将贷款用途如实填写为“借款还贷”“以贷还贷”“转贷”等,以防范风险。
3.内容合法。以贷还贷合同仍应审查贷款种类、用途、金额、利率、期限、违约责任、保证责任等条款内容是否合法,是否存在违反国家金融法规强行性规定情形。以贷还贷似乎是将新贷帐面上过渡一下,原有贷款余额仍然存在。但实际上已发生法律关系变更,前笔借贷法律关系消灭,问题是新的法律关系是否有效成立,如新借款合同因合同内容不合法而致新合同关系不能成立时,银行将面临巨大的风险。
4.具备形式要件。以贷还贷合同仍应具备完备的形式要件如书面形式、双方签章齐全、有特别形式要件的应从其规定,商业银行注意不能因为以贷还贷合同只是帐面转帐而忽视形式要件。