律师您好！我有一个朋友叫我了解一下关于这个不当得利还是诈骗是怎么区别的，朋友遇到一个人就相当于是诈骗的，希望能给我解答一下，谢谢。

A伙同友人B到一当铺,将自己典当的手表赎回。不料店员却错将他人典当的名贵手表取出而打 算交给A。A见状正想告诉店员实情时,B却向A使眼色,并佯装说道:“还有要事待办,快点吧!”A会 意后,即刻取过该名表离去。
对于本案(以下简称“赎表案”),争议的一个核心问题是:A的行为应当定性为不作为的诈骗罪还 是民法上的不当得科1】?我国刑法第266条规定了诈骗罪,其他一些条文中还规定了诸如合同诈骗 罪、保险诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪21。对于诈骗罪的基本构造,刑法理论普遍认为,诈骗罪在客观 上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错 误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受
?收稿日期2009—01—12
作者简介常磊(1983一),男,山东曲阜人,北京大学法学院2007级博士研究生,主要研究方向:中国刑法学、犯罪学。
(1】在这一案例中.如果成立犯罪,还涉及到A与B共同犯罪责任划分的问题,本文对此不再讨论。
[2】鉴于特殊类型的诈骗罪和刑法第266条规定的诈骗罪的基本构造是相同的,为了论述方便,后文将仅论述诈骗罪与不当得利之间的 区分,结论同样适用于特殊类型的诈骗罪与不当得利的界分。
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财产损失3】。在赎表案中,A隐瞒真相的行为是否符合这一基本构造而构成诈骗罪,还需要进行理论 上的确证。
除了刑法上规定的诈骗罪外,对于此类通过侵害他人权益获得利益的行为,《民法通则》第92条亦 有规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这 就是民法上的不当得利之债。根据这一规定,学者们一般认为不当得利的构成要件有四:一方获得利 益;他方受到损失;获得利益和受到损失之间有因果关系;获得利益没有合法根据41。在赎表案中,A 通过隐瞒真相取得的不当利益是没有合法根据的,也完全符合不当得利的构成要件。在这种情形下,对 于A的行为应作为诈骗罪还是不当得利处理呢?本文将从规范和法理两个角度分别予以探讨。
二、不作为诈骗罪和不当得利界分的规范分析
(一)界分之一:不作为的行为方式及其义务来源
在赎表案中,A以隐瞒真相的方式获取利益,对这一行为能否定性为诈骗罪的关键就在于诈骗罪能 否表现为不作为的方式,以及行为人作为义务来源的确定。