根据《物权法》第204条的规定,最高额抵押权主要包括两种情形:一种是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保,另一种是经当事人同意,最高额抵押权设立前已经存在的债权,也可以转入最高额抵押担保的债权范围。虽然是借新贷还旧贷,但因为当事人双方同意将其列入最高额抵押担保的债权范围内,所以双方约定的最高额抵押符合法律的规定。最高额抵押是对将来可能发生的一系列债权的概括性担保,所担保的债权额在最后确定之前,可以随时增减变动,只是不超过最高限额,均属于最高抵押权担保的债权范围。
“以贷还贷”借款合同的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题,因为它不仅影响到“以贷还贷”主合同的效力,而且还影响到“以贷还贷”担保合同的效力。对“以贷还贷”借款合同的效力如何认定,在实践中存在较大争议。
从司法实践中看,借款人以新贷偿还旧贷的行为比较简单,一般争议较小。但要证明金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示,并不容易。因为,意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下,很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明“以贷还贷”的,共同的意思表示昭然若揭,查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明“以贷还贷”的情况虽然有,却极少,因此,在没有证据证明共同的意思表示的情况下,允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验,可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示:
一、款项根本没有贷出,只是更换贷款凭证的;
二、借款人短时间内归还贷款的(如上午贷出款项,下午即归还);
三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和,借款人又在较短时间内归还旧贷款的。