首先,关于单位犯罪认定的考量。单位行贿属于单位犯罪,而区分是单位犯罪还是自然人犯罪一般应考虑以下三个方面:
1、涉案的单位是否属于《刑法》第30条中规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”;
2、行为必须体现单位的意志;
3、违法所得必须归单位。这三点是我们在判断一个犯罪行为是否构成单位犯罪时首要考虑的,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法【2001】8号)关于单位犯罪问题中也明确指出“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”,且从该纪要对单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理意见来说,对单位犯罪偏重于考虑违法所得的归向——归单位所有。另,从最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条中关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的规定来看,以单位名义实施的犯罪并不必然都构成单位犯罪,判断单位犯罪更重要是考虑实施犯罪的目的及违法所得的归属。
结合到本案中,对刘某行为的认定笔者更倾向于第二种观点。
首先,刘某行贿的行为不是公司意志的体现,刘某虽挂靠某公司经营,并以该公司名义参与招投标,但公司并不参与该项目实际的经营管理,刘某行贿的决定是其自己作出的,也是他自己主动去实施的,公司并未参与其中,更未要求其实施行贿行为。
其次,公司本身也无行贿的意思表示,刘某行贿的行为不是公司授意的,行贿的资金也并非来源于公司,而是刘某自己筹措。
最后,刘某行贿的违法所得并未归公司,刘某除向被公司缴纳一定数额的管理费外,经营活动所获得的利润实际上全部归刘某所有。综上,刘某实施行贿并不能体现被挂靠单位的意志,谋取的不正当利益并未归属于该被挂靠公司,因此不能由被挂靠公司即某市建筑工程有限公司来承担责任,而应该由实施挂靠的刘某来承担责任,故刘某的行为系个人行贿而非单位行贿。