本案中,被告人于12月未左右又以发图片称朋友被打要借款帮助朋友为由欺骗受害人,被害人未借款报案案发,这很显然未达到借款目的,如构成诈骗也属未遂。
三、2011年4月8日【最高院、最高检关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释】第三条“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:
(一)具有法定从宽处罚情节的;
(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;
(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;
(四)被害人谅解的;
(五)其他情节轻微、危害不大的。”
根据以上规定,结合本案案情,被告人认罪悔罪,且有上述规定的
(二)
(四)
(五)的情形,按这条规定,符合之一即可,被告人已经符合之三。
被告人一到案就立即退还了之前所借的伍万元。被害人当即表示谅解,对社会危害畸轻,情节显著轻微,本案掺杂着民事借款性质及未遂情节等。被告人完全符合上述司法解释规定的情形,应该适用不起诉或免于刑事处罚。
一审法院把民事借款的数额移花接木般的移到所谓诈骗犯罪所得数额,认定诈骗犯罪即遂,把民法调整的民事行为拉到刑法调整的范畴,属于认定事实错误,请二审予以纠正。