一、条文构造
《合同法》第114条规定:“(第1款)当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。(第2款)约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(第3款)当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”
本条结构上分三款,第1款承袭《民法通则》第112条第2款,确认了当事人可约定违约金,同时又涉及“损失赔偿额的计算方法”,引发了后者是否亦属违约金的疑义。第2款确立了违约金的司法调整规则,第3款规定了迟延履行违约金与继续履行之间的适用关系,属于违约金的给付效力内容,其中还隐含着不同违约事由下违约金与强制履行、损害赔偿等法定违约责任之关系的规制态度。惟规范逻辑上,先有给付效力发生,后有司法调整问题,因而下文亦照此逻辑展开。
二、概念界定
本条第1款的文义表明,违约金是违约前预先约定的,针对嗣后违约情事的违约责任,兼具预定性和约定性。故违约之后再就违约责任之范围、承担方式等作意定安排,并非违约金,而是对已成立的法定违约责任的意定变更。另外,由法律法规事先确定的违约责任,并非基于约定而生,不属于本条的违约金。
文义上,第1款还区分了“一定数额的违约金”和“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,故有观点认为二者为不同的制度,后者属于约定损害赔偿,并非违约金,欲适用本条第2款作司法调整,也只能是“类推适用”。也有观点认为二者均属违约金,只是表现形式不同。实践中交易主体在诸如迟延履行等场合多会倾向约定损失赔偿额的计算方法,但并不影响其违约金定性并适用司法调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,以下简称《买卖合同解释》)第24条第4款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”之措辞,显然亦持同一对待之立场。
三、违约金的类型区分和功能分析
在违约金内部,学说存在所谓的“惩罚性违约金”与“赔偿性违约金”的区分。早期观点一度根据违约金与实际违约损害的大小关系来判断违约金的惩罚性与赔偿性,但当前主流学说更多地是以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础,并行于法定责任的属于惩罚性违约金,反之则是赔偿性违约金;具体类型为何取决于当事人约定,约定不明时就推定为赔偿性违约金。依之,违约金的惩罚性,体现在债务人须于法定违约责任外承受附加的负担,而赔偿性违约金则仅使债务人在法定违约责任的幅度内承担责任。
违约金具有双重属性或功能,确实契合违约金功能的历史演进,并为当代比较法所确认。交易实践中,约定违约金一方面固然是为了事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本,但另一方面,交易主体亦不同程度地意图借约定违约金向对方施加履约压力,督促其依约行事,形成与违约金的补偿功能相对的担保功能。但是,承认违约金可基于交易目的而兼具双重功能,不意味着就可以且必须依不同功能而作泾渭分明的区分,盖交易主体完全可以根据实际需要,通过违约金条款的设计对双重功能作权重各异的配置,其间的形态并不是概念之间的非此即彼,而是类型之间的流动过渡。