以发包方在签订建设工程施工合同时是否知晓挂靠行为作为判断合同效力的依据在实践操作中也存在难题,因为发包方在主观上对挂靠行为是否知情是很难认定,很难取得发包方明确知晓或者明确不知晓挂靠行为的证据。但是,至少在发包方提供充分证据证明其确实不知挂靠人与被挂靠企业之间挂靠行为的情形下,应当保护诚实守信的善良发包方,维护交易稳定,而认可以发包人与被挂靠企业为主体的建设工程施工合同的效力。建设工程施工的时候,需要有资格的施工单位进行施工,而一些不具有资质的施工单位会挂靠在有资质的单位中从事工程的施工,挂靠就需要签订合同,挂靠合同是否有效,应视情况不同,区别对待。第
一,发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业,以被挂靠企业名义订立施工合同,而由挂靠人自主施工,发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动。发包人与挂靠人是恶意串通,损害国家和公共利益,其所签订的建设工程施工合同,是以合法形式掩盖非法目的,施工合同因违反《合同法》第五十二条第二、三、四款而无效。第
二,发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下,不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。从善意发包人的角度出发,其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业,而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书,这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。