(1)表演内容是否具有独创性 网络直播内容是否能够受到著作权的保护并不能一概而论。主播的直播内容必须达到一定独创性或者对原作品,进行了再表达,即本身表演的是一个受著作权保护的作品,或是自己的作品或是表演他人的作品。著作权对独创性的要求是作品应该具有最低限度的创造性。独创性是一种质的要求,如果普通公众对都能重现的表演内容,都能完成相同的作品,则该内容将被视为不具备最低限度的创作性。如果网络主播的直播内容是与粉丝互动聊天、化妆、吃饭等形式,因为聊天、吃饭等行为本身不符合《著作权法》保护的条件,不受到著作权的保护。
(2)表演演绎他人作品的权利 若主播通过直播平台进行唱歌、跳舞形式的表演,其表演内容本身是对作品进行公开的播放“作品的表演”,主播本人产生表演者权。根据《著作权法》第三十七条、三十八条以及《著作权法实施条例》第二十六条规定,在这种情况下,主播作为表演者对其在网络平台上的表演享有表演者权利。主播基于授权而进行的表演依法产生表演者权,享有下列权利:表明表演者身份,保护表演形象不受歪曲,许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬,许可他人录音录像并获得报酬,许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬,许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬。
(3)主播独创性的表达构成作品 主播的即兴表演中独创性的表达也可产生著作权权利,如主播表演自己创作的音乐、舞蹈作品,表演的内容构成完整的作品;或者在表演的过程中进行了再创作,使得原有的作品有了新的表现形式,成为具有独创性的演绎作品。例如在直播电竞表演的过程中,在“斗鱼VS秋日、全民TV”二审案件判决中,法院也认为,“在特定情形时,解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面,游戏主播的解说,并非在任何情形下均直接构成作品,仍需具备一定程度的独创性……综上,游戏解说具备构成作品的可能性,但应根据具体解说内容进行个案判定。”