上诉人林XX与不死航速人董XX、李XX健康权纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审原告）：林XX。

委托代理人：何XX。

委托代理人：何天红，XXX律师。

被上诉人（一审被告）：董XX。

被上诉人（一审被告）：李XX。

二被上诉人的共同委托代理人：蒋XX。

上诉人林XX因健康权纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2013）富民一初字第331号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成由审判员苏少勋担任审判长，代理审判员蒙晓华、莫XX参加的合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案，书记员李X担任法庭记录。上诉人林XX委托代理人何XX、何天红，被上诉人李XX及两被上诉人共同委托代理人蒋XX到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

一审法院经审理查明，原告林XX经营的富川瑶族自治县富阳镇贸易XX门面与李XX、李XX（已故）经营的富阳镇贸易XX门面是相对面，2012年5月19日上午7点多钟，双方因道路中间摊位遮阳伞摆放过界问题而相互指责，导致发生争执并引发打架。同日11时许被告李XX、李XX叫来其外家亲戚被告董XX等6人到原告店面争吵，其中一人打了原告丈夫两巴掌，双方矛盾升级，同日下午13时许双方被叫到富川县公安局城关派出所调解，在调解过程中再次发生争执，被告董XX冲进调解室用手机将原告的头部连续砸了三下，致使原告头部受伤，原告受伤后，被送往富川县人民医院住院治疗10天，共用医疗费2911.7元，2012年5月29日出院并诊断为：全身多处软组织伤。出院医嘱：门诊随诊，全休1月，带药。原告因外伤后头痛、头昏不适感5于2012年7月8日至2012年7月16日在贺州市人民医院住院治疗8天，共用医疗费4165.5元，诊断为：1、脑外伤后综合征，2、右中耳炎。出院医嘱建议休息1个月。原告因“外伤后头痛、右耳听力下降5月余”于2012年10月18日至2012年10月23日在贺州市人民医院住院治疗5天，共用医疗费2919.9元，诊断为：1、右耳混合性耳聋；2、右耳鼓膜穿孔；3、右耳中耳炎；4、脑外伤后遗症。出院医嘱：建议手术修补右耳鼓膜穿孔。随后原告先后到梧州市人民医院、广西桂东人民医院检查，共用医疗费162.7元。原告于2013年1月8日至9日到广西桂林医学院附属医院检查，听力记录表示：左耳重度混合性异常；右耳极重度感音神经性聋，共用医疗费752.3元。原告到上述医院治疗、检查共支付交通费608元。2013年3月19日原告委托贺州市和顺XX对原告的损伤程度鉴定，伤残等级评定，伤病关系鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人林XX脑外伤与2012年5月19日外伤存在直接因果关系；右耳混合性耳聋，右耳鼓膜穿孔，右耳中耳炎与2012年5月19日外伤不存在直接因果关系，存在间接诱发因素。2、被鉴定人林XX2012午5月19日外伤不构成轻伤。3、被鉴定人林XX右耳听力下降属于第九级伤残，鉴定费2250元。2013年6月3日，被告以上述鉴定意见是诉前原告一方委托鉴定为由，向该院提出申请重新进行司法鉴定。经双方当事人共同选定广西盛邦司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：l、被鉴定人林XX目前存在的右耳混合型耳聋、右中耳炎、右耳鼓膜穿孔等系自身所患疾病，与2012年05月19日外伤之间不存因果关系。2、被鉴定人林XX目前双耳听力障碍构成八级伤残，此伤残与2012年05月19日外伤之间不存在因果关系。原告申请鉴定人员出庭作证并支付出庭作证人员费用2000元。2013年10月15日被告董XX支付原告医疗费、住宿费、交通费等合计人民币505元。原告于2013年4月8日向该院提起诉讼，请求判令两被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残补偿费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、住宿费、交通费、证人出庭费等合计人民币132097.8元。

另查明，李XX于2013年6月14日死亡。原告于2013年9月30日申请撤回对李XX的起诉。

一审法院经审理认为，被告董XX在富川县公安局城关派出所调解室用手机将原告的头部砸伤，被告董XX存在完全过错，因此，被告董XX对原告在富川县人民医院治疗阶段的损失承担全部责任。本案贺州和顺司鉴所、广西盛邦司鉴中心的司法鉴定结论与该院查明的事实相符，该院予以采信。原告林XX在贺州市人民医院住院治疗的病情包含脑外伤后遗，所产生的相关费用与本案有关联，应予以支持。该院酌情确定原告林XX自行承担70%的民事赔偿责任，被告董XX承担30%的民事赔偿责任。原告到梧州市人民医院、广西桂东人民医院、广西桂林医学院附属医院检查的是原告的右耳混合型耳聋、右中耳炎、右耳鼓膜穿孔病情，因此，所产生的相关费用与本案没有关联，该院不予以支持。

一、原告在富川县人民医院治疗阶段的损失为：（1）医疗费2911.7元；（2）误工费，原告住院10天，医院建议全休30天，误工40天，因原告属批发和零售业类人员，广西XX批发和零售业类职工日平均工资为30799元÷365天＝84.38元，故原告的误工费为3375.23元；（3）护理费，原告住院10天需要丈夫护理，原告丈夫属批发和零售业类人员，护理费为843.8元；（4）住院伙食补助费。每人每天40元，住院10天为400元；（5）精神损害抚慰金。因被告的行为确实给原告的精神造成了一定的损害，该院酌情确定原告的精神损害抚慰金为人民币5000元；（6）鉴定费。原告主张鉴定费2250元，与本案有关联，是原告的合理损失，该院予以支持。上述六项损失合计为14780.73元。

二、原告在贺州市人民医院两次住院治疗阶段的损失为：（1）医疗费7085.4元；（2）误工费，原告两次住院13天，医院建议全休30天，误工43天，原告的误工费为3628.34元；（3）护理费1096.94元；（4）住院伙食补助费。住院伙食补助费13天，合计520元。上述四项损失合计为12330.68元。根据该院酌情确定原告林XX承担70%的责任，被告董XX承担30%的责任，被告董XX应赔偿原告在贺州市人民医院两次住院治疗阶段的损失为3699.2元。

三、原告主张的交通费，证人出庭费合计为2228元。根据该院酌情确定原告林XX承担70%的责任，被告董XX承担30%的责任。被告董XX应赔偿原告交通费、证人出庭费的损失为668.4元。

综合第一、第二、第三项被告董XX应赔偿原告林XX的损失是19148.33元，扣除董XX已垫付505元医疗费，被告董XX尚应承担的赔偿18643.33元。原告林XX是因双耳听力障碍构成八级伤残，此伤残与2012年05月19日外伤之间不存在因果关系，因此，原告主张要被告赔偿伤残补偿费的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。原告主张要求被告赔偿后续治疗费的诉讼请求，因原告的该项费用尚未实际发生，该院不予支持。原告主张要求被告赔偿住宿费的诉讼请求，因原告没有提供证据证实，该院不予支持。原告主张要求被告李XX承担赔偿责任的诉讼请求，原告没有提供证据证实原告的伤是被告董XX、李XX共同打伤，因此，原告的主张证据不足，该院不予支持。判决如下：一、被告董XX尚应赔偿原告林XX各项损失数额为18643.33元。二、驳回原告林XX要求被告李XX承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告林XX的其他诉讼请求。

上诉人不服一审判决，上诉称：一、一审判决事实不清，认定责任划分不当。1、一审判决被上诉人李XX不承担民事责任，与案件查明事实不符合。被上诉人董XX是被上诉人李XX叫来的，不管其是否一起打了林XX，都应负责任。2、一审判决不认定上诉人在桂林、梧州两地医院诊断费用和其他费用是错误的，该损失应由被上诉人完全负责。3、盛邦司法鉴定书所作出的鉴定意见不符合法律规定和上诉人伤情的客观事实，一审对此认定错误。二、一审判决适用法律错误，根据广西和顺司法鉴定所《司法鉴定意见书》证明上诉人的耳聋是因受被上诉人的伤害而诱发的，理应由被上诉人对上诉人承担全部法律责任，一审判决对此不认定是错误的。不认同盛邦鉴定所的鉴定意见，盛邦鉴定所抽签的时候未告知盛邦所的地理位置，事后知道与被上诉人一审聘请律师的律师事务所所在地点同一条街的斜对面，可能存在有利害关系。

被上诉人董XX、李XX辩称，认为一审法院对责任的划分正确，上诉人要求李XX承担本案责任是不合理的，被上诉人董XX不是被上诉人李XX叫来的，也没有与董XX一起打林XX。被上诉人董XX在派出所时是因为林XX不承认打了李XX，一气之下拿手机打的林XX。一审判决董XX承担上诉人的相关费用并无不当，上诉人到外地医院，未经户籍所在地的医院推荐，是其擅自到高等医院就医，属于扩大损失，由上诉人自行承担。盛邦鉴定所的鉴定，是双方当事人一致同意，抽签不管是单方或者是双方都是合法的，上诉人抽签时未提出异议，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定结论是科学的，应作为定案的依据，一审法院认定是正确的。上诉人的耳聋是其自身患有疾病引起的，与被上诉人董XX无关，被上诉人董XX只对富川医院的治疗负担责任外，对其他的不应承担责任。

上诉人在二审期间提交的证据：证据一，购买耳机发票两张，2013年5月16日800元，2015年3月13日960元，共1760元；证据二，申请重新鉴定的交通费发票，共十张150元。

被上诉人对上诉人提交的证据质证意见：对证据一购买耳机发票其中800元这张一审时未提交，不属于新证据，因上诉人的耳聋与被上诉人没有关系，对该证据关联性不予以认可。对证据二，二审法院没有同意上诉人重新鉴定申请，该费用不能计算在被上诉人赔偿费用里，即使算，也应由败诉方负担。

对事实和证据的分析与认定：对上诉人提供的证据1，其中800元购耳机发票属于逾期提交证据，本院责令其说明逾期提交原因，为一审漏交，因与待证事实有关联，本院予以确认。对上诉人提供的证据2，属于上诉人参加诉讼所产生的交通费用，本院不予确认。

本院另查明，2012年5月19日下午13时许，被上诉人董XX是双方在富川县公安局城关派出所调解时才到的富川。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人李XX是否应当承担连带责任；二、上诉人林XX目前听力障碍与2012年5月19日所受的外伤是否存在因果关系。

对于争议焦点一，在本案中，被上诉人李XX对侵权行为承担连带责任有两种情形，一种是共同侵权，另一种是教唆、帮助他人侵权，从查明事实来看，被上诉人李XX对上诉人林XX未实施侵权行为，上诉人也未能提交证据证明被上诉人李XX存在教唆、帮助被上诉人董XX实施侵权行为，无法认定被上诉人李XX的过错责任，上诉人主张被上诉人李XX对被上诉人董XX的侵权行为承担连带责任理由不成立，本院不予采纳。

对于争议焦点二，贺州市和顺XX和广西盛邦司法鉴定中心鉴定结论均认定上诉人林XX所患右耳混合性耳聋，右耳鼓膜穿孔，右耳中耳炎与2012年5月19日外伤不存在直接或间接的因果关系，贺州市和顺XX鉴定结论虽认为存在间接诱发因素，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，并无法律上的因果关系。上诉人请求被上诉人承担林XX目前听力障碍相关民事责任无法律依据，因林XX在贺州市人民医院住院治疗的病情包含脑外伤后遗症，所产生的相关费用与本案有关联，一审法院据此判定被上诉人董XX承担上诉人在富川县人民医院治疗阶段的损失的全部责任，酌情确定被上诉人董XX承担上诉人在贺州市人民医院住院治疗相关费用30%的民事赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人到梧州市人民医院、广西桂东人民医院、广西桂林医学院附属医院检查治疗以及购买耳机是上诉人所患耳疾所产生的相关费用，与本案被上诉人董XX侵权行为无因果关系，本院不予支持。

综上所述，上诉人林XX的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费743元，由上诉人林XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苏少勋

代理审判员　　蒙晓华

代理审判员　　莫XX

书　记　员　　李XX