XX告XX平市XX公司与被告张XX劳动争议纠纷一审民事判决书

XX告：XXXX公司。

法定代表人：刘XX，男，该公司经理。

委托代理人：郭军平，男，山西正XX律师事务所律师。

被告：张XX，男，1945年出生，汉族。系死者张XX之兄。

委托代理人：韩XX，男，1963年出生，汉族，XX平市南城法律服务所法律工作者。

XX告XXXX公司诉被告张XX劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2013年2月5日作出（2012）XX民初字第662号民事判决，判后XXXX公司不服，提起上诉。忻州市中级人民法院于2013年7月3日作出（2013）忻中民终字第430号民事裁定：撤销本院（2012）XX民初字第662号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。XX告XXXX公司的委托代理人郭军平、被告张XX及其委托代理人韩XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX告诉称：XX平市劳动仲裁委员会于2012年7月25日作出的裁决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，裁决书中认定，“张XX与被申请人之间没有签订书面劳动合同，张XX于2011年4月20日到被申请人处工作，日工资60元，工种是喷漆工，杂工，2012年1月25日死亡”。此认定不正确，事实是其XX来干过这些临工，一般到冬季XX告处就不需要再雇用临工，已经通知了被告之弟不要再来了。XX告准备将冬季取暖烧锅炉工作承揽出去，被告之弟张XX称其有烧锅炉的经验，回去也是一个人，不如把烧锅炉的事包下。XX告看在王XX的面子上就同意了，谁也没想到一个烧锅炉的能被煤块落下致死，XX告怀疑其是喝多了酒。对此XX告不承担任何赔偿责任。其次，XX告与被告之弟张XX之间不存在劳动关系，被告没有提供任何证据证明张XX与XX告之间存在劳动关系，也没有提供任何能证明张XX未领到承揽工资的证据，裁决书仅仅依据XX告没有提供工资与考勤记录，就裁决XX告承担责任不公平。XX告认为，张XX与XX告之间是雇佣关系而不是劳动关系。劳动关系中，除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面作了强制性规定。劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，用人单位与劳动者之间许多权利义务的确定要受到国家干预，体现了国家意志，可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意见达成一致，雇佣合同即告成立，相互间的权利义务是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神。劳动关系中，劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度，两者之间存在着行政上的从属关系。雇佣关系中，劳动者缺乏加入用人单位成为其中一员的要素，用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力。劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、汇报管理、晋升管理、工资晋级管理等，两者之间不存在着行政上的从属关系。一般来说，劳动关系中劳动者长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，反映的是一种持续性的生产要素结合关系，而雇佣关系中劳务人员具有临时性，体现的是一种即时清结的关系。结合本案，被告在劳动仲裁申请书中明确写到：“申请人胞弟张XX常年在外打工，工余时间则随申请人在西镇乡三吉XX居住，2011年4月20日，经王XX介绍以管吃住，每日工资60元为条件，主要工种为喷漆工，兼做其他零工，于2012年1月24日身亡”。不难看出，第一、张XX常年在外打工没有一个固定工作单位；第二、张XX来XX告单位工作没有一个固定的工种，只是一个做零工的雇工；第三、张XX做司炉工不到2个月，其是一个典型的季节性临时雇工。所以被告之弟张XX与XX告之间属于雇佣关系，不属劳动关系，不受劳动法规调整，故被告基于劳动法规提出的加班费双倍工资等请求依法不成立，应予驳回。因被告之弟张XX与XX告之间不存在劳动关系，所以裁决书适用法律错误，裁决书不应适用《中华人民共和国劳动法》，因此裁决书不应该裁决XX告承担被告之弟张XX工资，更不应该认定XX告与被告之弟张XX之间存在劳动关系。基于以上事实与理由，为保护XX告合法权益，特诉至法院，请求依法判决XX告与张XX不存在劳动关系，XX告不承担XX平市劳动仲裁委员会裁决支付被告之弟张XX工资。

XX告提供的证据有：XX平市劳动仲裁委员会劳动仲裁裁决书1份。

被告辩称，XX告与被告弟弟张XX之间形成事实劳动关系，应依法驳回XX告的诉讼请求。

被告提供的证据有：1.仲裁委员会庭审笔录1份；2.张XX户籍证明1份；3.工资计算表1份；4.XX平市东社镇白塔岗村民委员会证明1份；5.延期开庭申请书1份；6.笔迹鉴定申请书1份；7.XX告提交仲裁委的证明材料1份。8.案件中止处理申请表1份；9.案件延期处理审批表1份；10.XX告仲裁答辩书1份；11、死亡医学证明书1份。

经审理查明，2011年4月20日，被告张XX之弟张XX经XX平市西镇乡三吉XX村民王XX介绍到XX告XXXX公司工作，日工资60元，工种是喷漆工、杂工。双方未签订书面劳动合同。2012年1月25日，张XX死亡。后双方就赔偿数额未能协商一致。被告张XX于2012年2月27日向XX平市劳动仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、确认张XX与XXXX公司形成事实劳动关系；2、XXXX公司从2011年6月份起按照已付张XX工资标准的一倍承担未签订书面劳动合同责任；3、XXXX公司支付应付而未付的工资和加班费。2012年7月25日，XX平市劳动仲裁委员会作出XX劳裁字（2012）第012号仲裁裁决书，裁决为：1、XXXX公司与张XX之间存在劳动关系。2、XXXX公司支付张XX未订立书面劳动合同的二倍工资10440元。3、XXXX公司支付张XX工资11745元。后XX告XXXX公司不服裁决，提起诉讼，请求依法判决XX告与张XX之间不存在劳动关系，XX告不予承担被告二倍工资及工资；被告承担本案诉讼费。

另查明，张XX没有配偶，亦无子女，近亲属为其兄张XX。

上述事实有XX、被告双方陈述及各自提供的证据予以证实。

本院认为，XX告与张XX虽未签订书面劳动合同，但张XX提供的劳动是XX告单位业务的组成部分，并且接受XX告的管理，双方的劳动关系应当成立。XX告未提供张XX的考勤表、工资表等证据，应承担不利后果。XX告提出的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第六条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：

一、XX告XXXX公司与张XX存在劳动关系；

二、XX告XXXX公司支付被告张XX未与张XX订立书面劳动合同的二倍工资10440元；

三、XX告XXXX公司支付被告张XX尚欠张XX的工资11745元。

上述二、三项限判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由XX告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。

审判长　　孙树仁

审判员　　王建军

审判员　　李XX

书记员　　李XX