韩XX与房XX施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：韩XX，男，1954年2月5日出生，汉族，原长清热电厂下岗职工，住济南市。

委托代理人：唐XX，山东XX律师。

被上诉人（原审原告）：房XX，男，1967年11月11日出生，汉族，山东XX，住济南市。

委托代理人：王海军，山东XX律师。

上诉人韩XX与被上诉人房XX建设工程施工合同纠纷一案，济南市长清区人民法院于2011年6月30日作出（2011）长民初字第432号民事判决，已经发生法律效力。韩XX不服，向本院申请再审。本院于2012年7月10日作出（2012）济民申字第73号民事裁定，提审本案。本院于2012年10月12日作出（2012）济民提字第34号民事裁定，撤销济南市长清区人民法院（2011）长民初字第432号民事判决，发回重审。济南市长清区人民法院于2013年11月4日作出（2013）长民再初字第2号民事判决。韩XX不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩XX及其委托代理人唐XX，被上诉人房XX及其委托代理人王海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济南市长清区人民法院（2013）长民再初字第2号民事判决查明，2008年4月7日，韩XX挂靠山东XX公司（简称XX公司），以XX公司名义与发包方山西XX厂（有限公司）（简称煤矸石电厂）签订一份《山西XX厂1#炉改造工程协议》（简称《1#炉改造工程协议》（总包）），由其承包煤矸石电厂1#锅炉的改造工程，承包方式为总承包（包工包料）。合同总金额330万元整（含税）。2008年4月11日，韩XX（甲方）与房XX（乙方）签订《1#炉改造工程协议》（分包），将1#炉改造工程部分分包给房XX。双方约定的承包方式为包清工（含附料、三气一条）；承包价格：45万元；施工日期：从进入施工现场开始拆除之日至水压试验合格之日为55天工期；付款：1、在厂方（房）第一期付给甲方工程款20%，甲方付给乙方4万元；2、在厂方（房）第二期付给甲方工程款30%，甲方付给乙方8万元；3、在厂方（房）第三期付给甲方工程款25%，甲方付给乙方10万元；4、在厂方（房）第四期168小时试运后厂方（房）付给甲方工程款17%，付给乙方18.5万元；5、第五期质保金一年10%，4.5万元。双方还就施工范围、违约责任等进行了约定。合同签订后，房XX按照双方合同的约定进行了工程施工。截止到2008年10月1日前，房XX完成大部分工程量，韩XX分四次支付工程款30万（最后一次付款8万元，时间为2009年1月21日）。综合双方提交的证据，法院认定房XX未完工工程内容为：1、除尘器没有拆除；2、吊装通道没有砌筑，窗口、玻璃没有恢复；3、6.5米层装时打开的吊装孔、洞没有封堵恢复，0米层在拆除时将0米地面砸坏没修复；4、0米（层）北侧炉体平台往炉西侧平台去的梯子踏板不平，成滑板要新安装平整，所有平台护栏需打毛刺；5、6.5米层大孔洞盖板没有做（大部分）。相对应的费用为27600元（韩XX请别人完成）。

济南市长清区人民法院（2013）长民再初字第2号民事判决认为，本案争议的焦点有两点，之一是涉案锅炉的施工范围中整体保温（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆）房XX是否完成；之二是房XX按照合同约定还有多少未履行的施工义务。房XX施工队伍人员的签字证明中整体保温（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆）未做，而煤矸石电厂总工程师卢XX、生产科长马XX提供的证明中未完工程没有这一项，韩XX提供的锅炉大修改造未完工程及消缺项目（煤矸石电厂2008年12月31日证明）中也没有整体保温项目，张XX（曾用名张XX）证实他与韩XX签订的保温项目不是房XX施工范围内的保温项目，而且房XX保温项目（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆）只需花费100元，已由房XX交给他干完。综合上述，法院认为，房XX虽然在2008年10月1日前未完成整体保温（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆），但承包韩XX管道保温的张XX证实，其接受房XX委托已代为完成，考虑其工程量不大，法院予以采信；第二，依照韩XX支出的三笔费用（拆除除尘器10000元、玻璃安装8100元、修地面堵窗口9500元，共计27600元），与房XX施工队人员证明及煤矸石电厂方的证明相吻合，法院认为，此笔费用应为房XX未完工程量而由韩XX支出的费用，应从合同总价款中扣减。韩XX其他支出费用不属于房XX施工范围，法院不予支持。房XX利息诉请因双方未约定，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限韩XX于本判决生效之日起十日内给付房XX工程款122400元；二、限韩XX于本判决生效之日起十日内，以本金122400元为基数，自2011年1月11日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向房XX支付利息；三、驳回房XX的其他诉讼请求。原审案件受理费3300元，房XX负担650元，韩XX负担2650元。再审案件受理费3300元，房XX负担650元，韩XX负担2650元。

韩XX不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对于房XX未履行的施工义务认定范围错误。1、双方的承包合同工程范围第7条约定了“整体保温（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆）”的工作。该整体保温工程房XX没干而是张XX完成的。韩XX在房XX施工超工期的情况下，为抢进度，将整体保温的工程交给张XX完成并支付四万元的工程款，一审法院判决韩XX再支付这些工程款给没有干这项工程的房XX于法无据。2、未完工程及调试消缺费，在房XX该履行的工程范围内。在韩XX和房XX的合同中，房XX是对1#炉改造工程的全包。房XX违反合同义务超出工期不能完工，为了赶工期减少违约损失，韩XX授权山西XX公司（简称XX公司）对1#炉安装调试及未完工程施工、调试中设备及系统进行消缺处理，并支付调试费2万元，未完工程及设备消缺费用3万元。这些工程在韩XX与房XX的合同工程范围之内。因此韩XX已经为该部分工程款支付过了工程款，不应再支付。二、关于质保金。房XX在合同中只完成了部分工程，因此其未完成部分工程的质保金，韩XX也不应支付。三、关于违约金。房XX明显违反合同义务，严重超出工期，按合同约定应当承担违约金185000元。四、房XX提交的证据不应采信。《山东XX公司的证明》是虚假的。张XX开庭时未出庭作证，证言在没有进行质证，且证言前后矛盾，不应被采信。张XX和房XX有利害关系，其证言不应作为定案依据。请求撤销济南市长清区人民法院（2013）长民再初字第2号民事判决并依法改判；诉讼费用由房XX承担。

被上诉人房XX答辩称，房XX已按照合同约定履行了施工义务，韩XX只支付了房XX30万元工程款，尚欠15万元的工程款未付，韩XX供货不及时，并多次增加工程量，严重影响工程进度，其上诉请求没有事实及法律依据，请依法予以驳回。

本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

二审中，双方存有争议的事实是：

一、韩XX与房XX签订的《1#炉改造工程协议》（分包）中工程范围第7项：“整体保温（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆）”的范围是什么，张XX所施工的保温工程是否属于第7项范围内。

韩XX认为根据其与煤矸石电厂签订的《1#炉改造工程协议》（总包）、与房XX签订的《1#炉改造工程协议》（分包）及与张XX签订的《1#炉改造保温施工协议》的约定，本案1#炉改造工程只有一个锅炉的整体保温。这个整体保温工程就是合同第7项约定的整体保温的内容，在房XX应该履行的工程范围内。整体保温工程房XX没有完成而是由张XX完成的，工程款共四万元。2008年10月1日房XX的施工队长房XX和李XX所写的《山西金业电厂1＃炉改造工程没完善工作如下》中也写明“整体保温（一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定律、刷油漆）没有做”。韩XX提交了1#炉的相关照片及录像，欲证实整体保温的工程情况。房XX称合同第7项约定的整体保温，指的仅是一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆，与张XX所干的保温工程并非一个工程。为证实其主张，房XX提供了1#炉工程图纸，用以证实从锅炉到一次门之间的部分为一次门以后，该部分只是很小的一部分。另，房XX申请证人张XX、房XX、李XX出庭作证。张XX称，其与韩XX签订的1#炉改造保温施工协议与房XX所施工的工程内容无关，是管道保温，韩XX支付了四万元工程款。房XX承包的保温工程是很小的一部分，一共十几个阀门，房XX当时通过电话与张XX协商将这部分保温工程也交给张XX完成，并支付了500多元的费用。证人李XX称，合同签订时，李XX在场，并参与了合同的签订，当时合同仅约定了整体保温，李XX当时认为范围过大，没有界定清楚，就在整体保温后面加上了括号，标注了“一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆”，该部分就是从设备的主体锅炉到所安装的第一个阀门，水流过阀门再向前走就是一次门以前。证人房XX称，其与房XX是兄弟，当时在工地上抓技术管理，当时所写的《山西金业电厂1＃炉改造工程没完善工作如下》是韩XX写的，因为韩XX扣了人和车，只有签了字才放人，房XX就在上面签了字，因为当时不情愿，所以签的字是“房玉龙广”，之后没有报警。韩XX对证人证言不予认可。

二、韩XX授权山西XX公司（简称XX公司）施工的调试、未完工程及设备消缺项目是否在房XX所承包的工程范围内。

韩XX认为消缺调试均属于房XX施工范围内，因为双方签订的合同中约定的工程范围第13项为“与1#改造有关部分的施工”，说明1#炉所有的改造工程都是由房XX进行的，这是合同的约定。因房XX没有完成，2008年10月2日，韩XX与XX公司签订了一份授权书，委托XX公司对该部分进行了施工。房XX认为XX公司完成的1#炉未完工程及消缺、调试均不在其施工范围内。第13项约定不明确，应视为没有约定。因为总包合同中所有的项目均与1#炉有关，但实际上房XX并未承包所有工程，只是承包了其中的一部分。双方在分包合同中约定的施工范围第1至12项，房XX均已完成。根据合同约定，双方施工工期系从进入施工现场开始拆除之日至水压试验合格之日为55天，2008年8月31日水压试验合格之后的筑炉、消缺、调试等均不是房XX的施工范围。证人李XX称，锅炉整体改造工程除了房XX承包的这些外，在试压完成后，还要砌炉、保温、调试，这些工程都包括在韩XX与煤矸石电厂的总包合同中，房XX只是干了其中的一部分，签订合同时不包括调试及消缺。韩XX对证人证言不认可，但认可水压试验完成后，曾委托他人筑炉施工。

三、房XX是否存在拖延工期。

韩XX称，根据合同约定的工期为“从进入施工现场开始拆除之日至水压试验合格之日为55天工期”，房XX进入工地时间为2008年4月29日，水压试验合格之日为2008年8月31日，房XX于10月1日撤出工地，2008年12月31日，1#炉大修改造工程才验收合格，房XX显然没有按工期完成工程。韩XX与煤矸石电厂的总包合同已全部履行完毕，工程款已结清，没有违约，但煤矸石电厂扣了其40%的质保金，对于扣质保金的事实没有证据证实。房XX认为，根据工期规定，房XX应在2008年6月22日完工，但是韩XX供货不及时，受压部件是在7月15日下的配件订货清单，锅炉产品安全性能监督检验证书2008年7月15日才出具，检验合格之后才能发货，发货之后，房XX才能进行施工，并且在施工过程中额外增加了一些工程量，造成了工期延长，责任不在房XX。且煤矸石电厂已与韩XX结清工程款，未对韩XX进行罚款。房XX为证实其主张，提交了2008年6月23日、2008年7月15日生产任务通知单（复印件）、配件订货清单（复印件）、2008年7月15日锅炉产品安全性能监督检验证书（复印件）及孙某某、张X乙、房XX的证人证言等。韩XX对上述证据均不认可，认为任务通知单及配件清单上无其本人签名，锅炉产品安全性能监督检验证书不能证明是争议工地所使用，对证人证言也均不认可。但韩XX未就其供货情况提供证据。

本院认为，第一，对于房XX承包的整体保温范围问题。房XX与韩XX在合同中约定的整体保温并非是全部的保温工程，而是在后面用括号对范围进行了限定，即一次门以后的蒸汽、给水、疏水连排定排、刷油漆。综合当事人举证、陈述及张XX、李XX的证人证言可以认定房XX承包的保温部分系指锅炉至一次门之间的部分，其他部分的保温系由张XX承包，与房XX所承包的保温范围不同。第二，对于系统调试、未完工程及设备消缺项目是否属于房XX的承包范围问题。韩XX与房XX签订的施工合同中第13项约定为“与1#炉有关部门的施工”，该约定不明确。根据双方对工期的约定“从进入施工现场开始拆除之日至水压试验合格之日为55天工期”，可以看出房XX所承包的工程应当系水压试验合格之前的工程，水压试验合格之后与1#炉改造有关的筑炉、消缺、调试等不应包括在承包范围之内。事实上，筑炉、保温、消缺、调试均是由韩XX委托他人施工完成的，房XX并非承包了全部与1#炉有关的施工，只是承包了其中的一部分。根据韩XX提交由房XX签字的《山西金业电厂1＃炉改造工程没完善工作如下》、及煤矸石电厂负责人卢XX、马XX提供的《证明》中表述的房XX未完工程中均没有系统调试，XX公司出具的《1#锅炉大修改造未完工程及消缺项目中所列项目》也与房XX承包的施工范围不符。故对韩XX的主张本院不予认可。第三，对于是否拖延工期的问题。房XX的承包方式系包清工（含辅料、三气一条）。保证施工中材料供应、提供技术资料是发包方韩XX的责任。房XX提供了配件订货清单（复印件）、生产任务清单（复印件）及证人证言等证实韩XX延期供应材料的情况，韩XX不认可，但其未提交其已及时供应材料的证据，故对其主张房XX拖延工期的主张本院不予认可。综上，韩XX的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持济南市长清区人民法院（2013）长民再初字第2号民事判决。

二审案件受理费3300元，由上诉人韩XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　杲

代理审判员　　赵玉兰

代理审判员　　尹XX

书　记　员　　孙XX