济南XX公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）济南XX公司，住所地济南市。

法定代表人田X，总经理。

委托代理人王海军，山东XX律师。

委托代理人刘X，山东XX律师。

上诉人（原审被告）山东XX公司，住所地济南市。

法定代表人王XX，社长。

委托代理人王XX，北京市XX律师。

上诉人济南XX公司（以下简称XX公司）因与上诉人山东XX公司（以下简称XX集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2009）市民重初字第967号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2001年3月9日，被告（甲方，原山东省XX）与原告（乙方，原济南XX公司）签订《山东省XX宿舍住宅楼内墙涂料涂装工程施工合同》一份，合同与本案相关内容为：“一、工程概况：1.工程名称：山东省XX宿舍住宅楼。2.工程地点：济南市南外环XX。3.分包范围：内墙涂料。4.分包工程内容：新XX820号底漆涂装一遍，新XX内墙白色面漆800号涂装二遍。二、分包方式：包工包料（包各种工具设备，保护用材料等）。XX、单价：每平方米17.2元底漆一遍，面漆二遍。（含工程施工配合费）。总价：约258万元，按实际工程量计算。…八、工程结算及付款方式：1.合同生效后叁天内，甲方（指被告）向乙方支付总造价的30%作为合同定金。2.底漆涂装验收合格后，甲方向乙方支付总造价的20%，面漆涂装一遍后，付总造价的20%，面漆涂装二遍，验收合格后付总造价的25%，余额工程款验收一年后一次性付清。…十、双方共同约定，若一方违约，则应赔付给另一方工程总造价10%的违约金。其他未尽事宜，双方协商解决，或按合同法有关规定执行……”。2002年5月10日，山东省XX与济南XX公司就南郊宿舍工地内墙涂刷工程签订了补充协议（关于地下室的涂刷问题）。

2002年6月26日，山东省XX与济南XX公司又就山东XX4、5、6号住宅楼内墙涂刷工程签订了补充合同，载明“甲方：山东省XX，乙方：济南XX公司，依据国家有关法律、法规及总社住宅楼施工现状，甲乙双方经平等协商制定本补充合同，双方同意并忠实履行如下条款：一、根据需要乙方增加对室内装饰石膏线、踏脚线、门口、窗口、通风口、阴阳角及墙面天棚（吊顶部分除外）的腻子找补和满刮的施工内容。二、据协议乙方接受甲方交付的装修完工的成品房，然后按内墙涂刷标准施工，并负责保护好室内安装装修的产成品。XX、根据增加的施工量，甲方在原合同基础上增付乙方工料费每平方米11元。四、本合同双方签字生效后，甲方即付乙方50%工程款；工程过半经初验确实达到样板间的标准时再付乙方30%工程款。竣工验收10日内除留5%的质保金甲方付完乙方其余工程款……”。

2004年3月16日，原告将2、3、5、6、7、8住宅楼（原编号分别为1、2、3、4、5、6号楼）内墙乳胶漆工程结算，工程造价为XXX.49元，报送建设单位山东省XX。被告出具由山东XX公司审核的工程结算报告上显示，报送的原工程造价为XXX.11元，审定值为XXX.07元，该报告书中原告作为施工单位没有进行盖章。

被告出具山东省XX会所楼内墙乳胶漆工程的审计报告书，审定决算价款为260954.59元，原、被告在审定书中盖章，对此决算值双方均无异议。

2004年6月，原、被告双方就1、2、5、6、7、8号住宅楼签订了外墙涂刷施工合同，合同载明：“第一条工程概况。一、工程名称：山东省XX住宅楼1、2、5、6、7、8号。二、工程地址：南外环路武警指挥学校西邻。XX、工程内容：外墙乳胶漆（满刮专用腻子并打抹平面漆二遍达到优良标准）。四、工程单价与合同总价：1、单价：（包工包料）每平方米42元。2、合同总价：每平方米42元乘以2500元等于105000元。（以实际涂刷面积为准结算）。……第五条：工程款支付与结算。完工验收后付清全部工程款。……”。2004年7月25日，原告给被告发出一份结算通知，注明：“根据合同，我公司负责施工的宅楼外墙涂刷已完全完工，实际涂刷面积为2986平方米，特报。（贰仟玖佰捌拾陆X方米）。被告在该通知上签收注明：“工程完工、情况属实。”

原告认可被告已支付的工程款为XXX元（含会所楼内墙乳胶漆决算价款）。原1-6号楼内墙涂刷工程的验收时间是2003年9月，1、2、5、6、7、8号外墙涂刷工程的验收时间是2004年7月。

另查明，济南XX公司于2001年2月16日在济南市工商局成立，2003年6月26日变更名称为济南XX公司，2009年7月1日济南市建设委员会出具证明证实济南XX公司2001年3月取得室内装饰企业资质等级证书（施工乙级）证书编号：200XXXX1372。

原审中，原审法院委托山东XX公司对涉案工程量进行了鉴定，该公司于2009年12月9日作出《鲁永晟基司鉴字（2009）第059号基本建设工程司法鉴定报告》（以下简称“第59号鉴定报告”），结论为：山东省XX宿舍楼内墙涂料工程造价为XXX.33元。包括以下分项：1.地下室底漆90600元＋税金3089.46元，地下室面漆211400元＋税金7208.74元。（双方均认可地下室是由原告供料、其他公司涂刷，由于原告陈述当时的供料单据已经丢失，鉴定部门根据乳胶漆的涂布率，即单位面积所涂刷乳胶漆的用量，根据地下室墙面面积推算出的乳胶漆的用量计算得出）。2.外墙涂刷工程价款125412元＋税金4276.55元。3.样板间工程价款41805元＋税金1425.55元；样板间签证单工程价款15969.51元＋税金544.56元。4.有关维修签证单对应价款193094元。5.领用材料价款141768元。6.原1号楼内墙涂料工程价款268194.78元，原2号楼内墙涂料工程价款324596.51元，原3号楼内墙涂料工程价款343456.48元（此XX座楼价款的计算方式均为内墙面积×合同约定单价17.2元／平方米）；原4号楼内墙涂料工程价款563108.88元，原5号楼内墙涂料工程价款601167.32元，原6号楼内墙涂料工程价款601167.32元（此XX座楼价款的计算方式均为内墙面积×合同约定单价28.2元／平方米）。以及上述六座楼计取的税金92127.67元，税金计取的税率为3.41%。原告为此支付鉴定费70000元。

针对如下六个争议问题，原审法院进行了重审调查：1.原1、2、3号楼的内墙涂刷是否由原告施工。2.原鉴定报告是否存在重复计算项目。3.住宅楼地下室原告所供乳胶漆的价款问题。4.所涉工程各房间中的厨房、卫生间的墙面是否涂刷乳胶漆，原鉴定报告是否予以计算。5.所涉工程各房间中的主、副卧室内的衣橱及书房内的书橱后面的墙面是否涂刷乳胶漆，以及该部分面积的工程量。6.关于税金的计取问题。

分别叙述如下：

1.关于原1、2、3号楼的内墙涂刷是否由原告施工的问题。被告提交了2002年7月10日被告与山东XX公司签订的1、2、3号楼乳胶漆施工协议。施工时间是2002年7月10日至同年8月10日，单价为8元／平方米。最终由山东XX审核确认的工程价款为364848.64元。被告并提交了相关的付款凭证。原告对上述证据不提异议，也承认原告对涉案工程的施工时间是2002年7月至同年8月10日左右共40天的时间，但其认为XX公司施工的事实并不能否定原告也对原1、2、3号楼的内墙进行了涂刷的事实。

经审查，被告在原审中曾提交山东XX于2005年3月23日出具的《鲁振会基审字（2005）第028号基本建设工程结算审核报告》一份，该报告的主要内容是对原告提交工程结算报告进行的审核报告。该报告中记载原告报核的工程结算价款为XXX.11元，经该事务所审核，审定值为XXX.07元。其中2、3、5号楼（即原1、2、3号楼）的审定值分别为284613.04元、217301.53元、286583.30元。而且在原审卷宗中，有被告向原告支付上述1、2、3楼内墙涂料款的付款凭证。

2013年的5月7日，被告的原工程负责人基X科长万XX向原审法院陈述作证：当时因为原告与被告是关系单位，因此，双方商定由原告提供1、2、3号楼的乳胶漆，由XX公司负责涂刷，与原告按照XX公司涂刷的面积乘以单价17.2元／㎡结算，与XX公司按照8元／平方米结算。被告对该工作人员的陈述无异议。另外，原告在原审期间提交的2004年3月16日制作的《装饰涂料工程（决）算书》编制说明中记载：“本工程2、3、5号楼（原1、2、3号楼）按合同只计取材料费17.2元／㎡。”

综合上述证据，应当认定：原1、2、3号楼是由山东XX公司进行了实际涂刷，乳胶漆是由原告提供的，被告按照17.2元／平方米的单价与原告进行结算。对该部分工程价款，只计取材料费，不计取税金。

2.原第59号鉴定报告是否存在重复计算项目。经审核，在原鉴定报告的两张签证单存在重复计算的可能：一张是2003年12月19日原告向被告出具的工程联系单，主要内容是原告向被告说明其为修复墙面空鼓、裂缝等产生的费用统计，其中记载“…….各项费用合计25032元。以上费用应由XX公司承担相应部分。”；另一张是2004年3月16日原、被告共同盖章确认的《签单说明、汇总及材料费用价格》，其中有一项为“…….代替八局处理空鼓反修的费用：25032元＋725元=25757元”。此两张签单中的25032元，无论数字、项目还是时间顺序，指向的都应当是同一个事实，应是重复计算项目。被告抗辩725元也是重复计算的项目，但经法院审核，另一张725元的签单发生在2004年4月10日，时间在汇总单之后，不应当是先汇总，后单独发生，因此该725元不应是重复计算项目。

3.关于住宅楼地下室原告所供乳胶漆的价款问题。原、被告双方均认可地下室是由原告供料，其他单位涂刷的。但原告陈述由于工程已过去十几年，相关的供料单据已经灭失，无法向法院提交，仍然坚持要求按照原审的乳胶漆涂布率计算。

经审查，在前述的被告在原审中提交的山东XX于2005年3月23日出具的《鲁振会基审字（2005）第028号基本建设工程结算审核报告》中，原告对地下室项目的报价值为186800元，振鲁会计师事务所的审定值为186654元，两者仅相差146元。虽然双方没有完全达成一致，但被告在该审核报告上加盖了印章，构成自认，应当按照其自认的186654元，认定该地下室部分的乳胶漆价款。

4.关于所涉工程各房间中的厨房、卫生间的墙面是否涂刷乳胶漆，原鉴定报告是否予以计算。经鉴定机构出庭答疑，原鉴定报告所依据的施工图纸中，厨房、卫生间的墙面设计为面砖，而不是乳胶漆，因此，原鉴定报告并未将该两处面积计算在内。经审核，鉴定机构所述属实。

5.关于所涉工程各房间中的主、副卧室内的衣橱及书房内的书橱后面的墙面是否涂刷乳胶漆，以及该部分面积的工程量。

对于这个问题，双方争议很大，双方也均提交了相应的证据：被告的主要证据是原告于2003年11月7日向被告出具的一份《工程量差异的说明》，该说明加盖有原告的印章。该说明记载（摘录）：“未刷乳胶漆、奥XX（均为墙体涂料）已做过的面积：1、书房书柜墙面9㎡，2、主卧室家具墙面8㎡，3、次卧室家具墙面6㎡.XX间房总面积为23㎡。”被告主张这是原告出具的说明，足以充分说明上述家具后面的墙面没有涂刷乳胶漆。原告抗辩这是原告工作人员去向被告索要工程款时，为了早点要回钱不得已违心所书，不能证明当时的事实真相，并提交被告出具的涉案工程设计图纸复印件一份，该图纸的内容为山东省XX高层住宅楼1号楼书房壁橱设计图，设计单位为山东XX置业集团有限公司建筑设计事务所，时间为2002年10月1日。原告主张其施工时间为2002年7月初至同年8月10日共约40天时间，而书房壁橱的设计时间为同年10月1日，乳胶漆涂刷在先，书橱图纸设计在后，因此，足以认定书橱安装前已经进行乳胶漆涂刷，书橱后面的墙面涂刷了乳胶漆。

在原审法院限期内，原、被告又分别提交了如下证据：

原告提交：济南XX公司“山东省XX中高层住宅6号楼”主卧次卧衣橱平面设计图、书房书橱设计图复印件（后经核对，与原件无异），设计时间为2002年9月22日，主张乳胶漆涂刷在先、书橱衣橱设计在后，因此后面的墙体涂刷了乳胶漆。

被告提交：1、济南XX公司与被告的装饰施工合同及所附“工作联系单”，该工作联系单为原件，制作时间为2002年4月5日。发文单位为济南XX公司，发往单位为中建XX公司。内容为6号楼已完成工程量，其中记载（摘录）：“…1-11层衣橱书橱、鞋柜安装完……”。济南XX公司及中国建筑第八工程局第二建筑公司济南公司加盖印章，并有经办人签名。2、威海XX公司与被告的工程施工合同及该公司向被告基X办出具的手写公函原件一份，时间为2002年4月4日。内容记载（摘录）：“根据合同约定，工程已进行一半时再拨款40%的进度，我公司现在工程量已超过50%。现将已完工程量汇报如下，请甲方核实拨款：…2、1-10层衣柜、书柜全部组装固定完毕…”。

为落实上述仍然相反的双方证据，原审法院依职权对前述两家设计单位的负责人、设计人原济南XX公司法定代表人任XX、原山东XX置业集团有限公司建筑设计事务所设计师李X，进行了调查。该二人均陈述：应该是先做了橱子，再补做的图纸，图纸制作的目的是为了有个与被告结算的依据。

对于上述证据：装饰公司当时的工作联系单、公函都是原始证据，而且有多家单位的印章，更能真实的反映当时的工程进展情况，能够证实相关的衣橱书橱早在2002年4月已经安装完毕，在原告涂刷乳胶漆之前。设计人员的证言也能合理解释为什么图纸设计时间在后，与其他证据并不矛盾。应当认定：衣橱书橱后面的墙面没有乳胶漆。

根据上述认定，原审法院委托原鉴定机构对涉案工程衣橱书橱后面墙体面积对应的工程量进行了现场测量核算，并于2013年9月24日作出《鲁永晟基司鉴字（2013）第049号基本建设工程结算审核报告》（以下简称“第49号鉴定报告”），结论为：1-3号楼橱柜后面积为2274.39平方米，应扣除价款为39119.42元，4-6号楼橱柜后面积为3127.36平方米，应扣除价款为88191.55元。相应的税金为4341.3元。因该报告存在计算测量不正确的问题，鉴定机构又于2013年10月22日作出调整说明，最终结论：1-3号楼橱柜后面积为2486.22平方米，应扣除价款为42762.9元，4-6号楼橱柜后面积为3277.69平方米，应扣除价款为92430.91元。相应的税金为4610.11元。

6.关于税金的计取问题。原告主张双方的约定价款不含税金，应在工程价款中计取税金，后由其向税务部门申报相应税金；被告认为双方约定单价为包死价，即税金由原告自行负担。鉴定部门的意见为税金应当计取计算在工程款中，后由承包方向税务部门缴税。

山东省建设厅于2006年4月1日制定实施的《山东省建筑工程费用及计算规则》规定：建筑安装工程费由直接费（人工费、材料费、建设机械使用费）、间接费、利润和税金构成。税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育附加等。根据鉴定机构的意见，本案双方约定的单价，没有明确说明为“固定包死价”，因此，按照税法及上述山东省内规定，对于原告实际进行了施工部分的工程价款应计取税金；对于原告只提供材料的部分，只计取材料费，不应计取税金。（原告在原审期间提交的2004年3月16日制作的《装饰涂料工程（决）算书》编制说明中记载：“本工程2、3、5号楼（原1、2、3号楼）按合同只计取材料费17.2元／㎡”，说明对于只计取材料费的部分是要进行特别说明的，对于没有特别说明的部分应当计取税金）。

被告在对第49号鉴定报告进行质证后，又于2013年10月18日提出质证意见，认为鉴定机构未向其说明鉴定依据和工程量具体计算过程，经鉴定机构向其说明后，其发现原审中的第59号鉴定报告所依据的施工图纸（竣工图纸）与原1-6号楼的客观实际情况有较大出入，根据被告的测算，根据现状计算的总工程量比第59号鉴定报告少13924.6平方米，相应审减工程价款为321187.36元，要求对该部分差异进行审核鉴定并扣减相应工程价款。原告表示反对，同时提出原报告未对吊顶底面的乳胶漆涂刷面积进行计算，应予补充。

对于该问题，应当实事求是的查明原告的实际施工量，根据工程量据实计算：先按照原、被告的异议内容进行鉴定，再根据现有证据判断，是否应从原第59号鉴定报告中扣除相应工程价款。

据此，原审法院再次委托山东XX公司对原、被告提出的各差异项目进行鉴定。该鉴定机构于2013年12月9日作出《鲁永晟基司鉴字（2013）第057号基本建设工程司法鉴定报告》（以下简称“第57号鉴定报告”）。鉴定意见为：

1.1-6号楼各房间瓷砖地面做法所遮盖墙面的面积（工程量）为2058.45平方米，应扣减造价47722.04元。（其中1-3号楼为938.75平方米，造价16146.5元；4-6号楼为1119.7平方米，造价31575.54元）。

2.1-6号楼各房间走廊吊顶、5-6号楼餐厅吊顶、2-6号楼阁楼吊顶所遮挡的墙面面积（工程量）为3211平方米，应扣减造价为75642.45元。（其中1-3号楼为1355.25平方米，造价23310.3元；4-6号楼为1855.75平方米，造价52332.15元）。

3.1-6号楼各房间门窗套遮盖墙面的面积（工程量）为5953.55平方米，应扣减造价为136957.89元。（其中1-3号楼为2812.02平方米，造价48366.74元；4-6号楼为3141.53平方米，造价88591.15元）。

4.1-6号楼楼梯间消防柜所遮盖墙面的面积（工程量）为211.5平方米，应扣减造价为4801.05元。（其中1-3号楼为105.75平方米，造价1818.9元；4-6号楼为105.75平方米，造价2982.15元）。

5.2-6号楼3-11层阳台弧形窗现状与图纸是否存在差异及对应工程款，经鉴定部门查证，原报告已按照图纸要求进行了计算，故本次未调整。

6.2-6号楼阁楼图纸为两个小卧室，现状为一个大卧室，图纸中两个小卧室之间的墙面面积（工程量）为176.96平方米，应扣减造价为4162.3元。（其中2-3号楼为75.27平方米，造价1294.64元；4-6号楼为101.69平方米，造价2867.66元）。

7.2-6号楼11层阁楼层北XX、起居室，图纸为大挑空，现状为两层中间有楼板，该楼板下顶棚面积（工程量）为538.33平方米，应增加造价为12846.05元。（其中2-3号楼为212.26平方米，造价3650.87元；4-6号楼为326.07平方米，造价9195.17元）。

8.1-6号楼各房间（厨房卫生间除外）吊顶底面积（工程量）为2519.72平方米，应增加造价为61357.84元。（其中1-3号楼为881.66平方米，造价15164.55元；4-6号楼为1638.06平方米，造价46193.29元）。

9.1-6号楼电梯井墙面应当未刷乳胶漆，原报告没有计算；而室内管道井的内墙面应未刷乳胶漆，原59号报告进行了计算，该部分应扣减的面积（工程量）为3922.77平方米，应扣减造价为88165.83元。（其中1-3号楼为2041.48平方米，造价35113.46元；4-6号楼为1881.29平方米，造价53052.38元）。

以上九项，合计应扣减1-6号楼内墙涂料工程量为12476.18平方米，造价283247.68元；应扣减税金9658.75元。合计应扣减292906.42元。

针对上述报告组织双方进行了庭审质证，分述如下：

1.关于被告提出的“1-6号楼各房间瓷砖地面铺设在先，墙面乳胶漆涂刷在后，应扣除瓷砖地面做法所遮盖墙面的面积工程量”的问题。经本院审查：在济南市城建档案馆留存的该工程2002年4月16日的会议纪要中记载（摘录）：“张XX（施工单位代表）：…3号楼开始大面积贴地砖…”；2002年5月14日的会议纪要中记载（摘录）：“张XX（施工单位代表）：…1号楼东单元除5层原样板间外，地砖全铺完，现正在木地板…1号楼西单元除一层、九层外，…地砖铺完…”；3号楼2002年5月25日-29日的施工日志中均记载（摘录）：“…南阳台柱粘贴饰面板，铺贴地砖…”、“地面铺地砖”等内容。根据上述证据，应当认定地砖铺贴在先、墙体乳胶漆涂刷在后，该项费用应从原59号鉴定报告中扣减。

2.关于被告提出的“1-6号楼各房间走廊吊顶、5-6号楼餐厅吊顶、2-6号楼阁楼吊顶制作在先，乳胶漆涂刷在后，吊顶以上遮挡的墙面没有涂刷乳胶漆，相应工程量应扣减”的问题。经审查：在济南市城建档案馆留存的该工程2002年1月22日的会议纪要中记载（摘录）：“张XX：…2号、3号楼装修分包队伍已进场施工，主要施工部位为小走廊吊顶、卫生间、伙房抹底子灰、门、窗套基层和窗帘盒制作…”；2002年4月16日的会议纪要中记载（摘录）：“张XX：1号楼西单元餐厅龙骨已吊完，东单元餐厅龙骨3-8层完。…”；济南XX公司在2002年4月5日向济南市XX公司送交的工作联系单中记载（摘录）：“…1-11层小走廊、餐厅、轻钢龙骨骨架已完成50%”。根据上述证据，应当能够认定，各房间的吊顶制作时间应该在乳胶漆涂刷之前，相应工程量应当扣减。

3.关于被告提出的“1-6号楼各房间门窗套制作在先、乳胶漆涂刷在后，门窗套所遮盖的墙面工程量应扣减”的问题。经审查：在济南市城建档案馆留存的该工程2002年1月22日的会议纪要中记载（摘录）：“张XX：…2号、3号楼装修分包队伍已进场施工，主要施工部位为小走廊吊顶、卫生间、伙房抹底子灰、门、窗套基层和窗帘盒制作…”；济南XX公司在2002年4月5日向济南市XX公司送交的工作联系单中记载（摘录）：“…6号楼已完成工程量1、1-11层起居室大门套、书房推拉门门套、餐厅推拉门木基层已完成50%...5、1-11层主卧次卧书房保姆室厨房门套基层全部完成65%..”。根据上述证据，应当认定，各房间门窗套制作在先、乳胶漆涂刷在后，该项目相应工程量应当扣减。

4.关于被告提出的“1-6号楼楼梯间消防柜所遮盖墙面未涂刷乳胶漆，相应工程量应扣减”的问题。经现场勘察，各消防箱均嵌入墙体内深约50厘米，按照常规，消防箱属于基础消防设施，应当在房屋装修之前已经安装完毕，该部位所遮盖的墙体不应涂刷乳胶漆。相应面积工程量应予扣减。

5.关于被告提出的“2-6号楼3-11层阳台弧形窗现状比图纸标注存在缩小尺寸的问题”，鉴定机构当庭答疑，该部分已在计算时予以扣除，不需要另行调整。

6.关于被告提出的“2-6号楼阁楼图纸为两个小卧室，现状为一个大卧室，中间没有隔墙，图纸中该隔墙的两个面的面积工程量应当扣减”的问题。原告陈述在当时涂刷时是有隔墙的，该隔墙应该是被告方后来拆除了，而且双方2001年3月9日所签合同第七项第2条约定：“涉及到图纸不相符，需增减工程量及价格调整等方面的签证，必须有甲乙双方人员的共同签字，方可有效”，根据该约定，本案所涉工程现状与图纸不相符、需增减工程量的部分，必须有双方人员的共同签字方可有效。而该部分即使与图纸不相符，因为没有双方的共同签字，因此对应工程量不应扣减。经审查，双方合同中确有此约定，而被告没有提交有关双方就结构变更进行签字确认的证据。因此，对于该项目对应的工程量不予扣减。

7.关于被告提出的“2-6号楼11层阁楼层北XX、起居室，图纸为大挑空，现状为两层中间有楼板，该楼板下顶棚面积工程量，应实事求是的增加造价”的问题，原告对此表示同意，予以准许。

8.关于原告提出的“1-6号楼各房间（厨房卫生间除外）吊顶底面积（工程量），应增加造价”的问题。经审查，原第59号鉴定报告第五条第二款第（7）项记载：“根据图纸，1、2、3号楼吊顶未考虑涂刷，根据补充合同4、5、6号楼吊顶已扣除。”鉴定机构当庭陈述，除厨房卫生间内的吊顶没有涂刷乳胶漆之外，其他吊顶的底面涂刷有乳胶漆，但第59号鉴定报告没有计算在内。根据实事求是的原则，该部分工程量应予增加。

9.关于被告提出的“电梯井、室内管道井内墙面没有刷乳胶漆，相应工程量应予扣减”的问题。经鉴定机构当庭陈述，原第59号鉴定报告没有计算电梯井内的面积；室内管道井的内墙面原报告进行了计算。按照常规，电梯井及室内管道井内墙是难以也无需涂刷乳胶漆的。原59号报告对室内管道井内墙进行了计算，该部分工程量应予扣减。

按照上述分析及认定，原1-6号楼内墙涂刷工程量为：第59号报告数值-第49号报告应扣减值-第57号报告应扣减值。其中原1-3号楼为：936247.77-42762.9-105940.48=787544.39元；原4-6号楼为：XXX.52-92430.91-173144.91=XXX.7元。

综上所述，原告所完成的涉案工程总价款包括：

1.物业会所的涂刷工程价款为260954.59元（应取税）；

2.外墙涂刷工程价款为125412元（应取税）；

3.地下室涂料价款186654元；

4.样板间工程价款41805元＋样板间签证单工程价款15969.51元=57774.51元（应取税）。

5.有关维修签证单对应价款193094元-重复计算的25032=168062元；

6.领用材料价款141768元；

7.原1-3号楼内墙涂刷工程价款787544.39元；

8.原4-6号楼内墙涂刷工程价款XXX.7元（应取税）；

9.计取税金：上述应取税的价款XXX.8元×3.41%=66290.7元。

以上共计：XXX.89元。其中包括：1、物业会所的涂刷工程价款为260954.59元及税金；2、外墙涂刷工程价款为125412元及税金；3、内墙工程部分（3-8项）的价款为XXX.6元及税金。扣除被告已付工程款XXX元（包含：1、已付物业会所的涂刷工程价款260954.59元；2、已付内墙工程部分工程款XXX.41元）。被告尚欠原告应付工程款为220327.89元（包含外墙工程价款125412元，内墙工程价款28625.19元，税金66290.7元）。

原审法院认为：关于原、被告所签合同的效力，因原告具有从事建设装饰施工的相应资质，其与被告所签装饰合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。经过审理确认被告尚欠原告工程款220327.89元，被告理应支付原告。对于原告要求支付外墙涂料款利息的请求，由于外墙涂料款双方没有争议，被告应自双方对外墙价款确定之日即2004年7月25日起，向原告支付外墙涂刷工程欠款125412元的利息，至原告主张的截止日期2009年12月24日止，按照人民银行的同期贷款利率计算。对于原告的违约金请求，由于原、被告双方没有就最终工程量达成一致，无法确定工程款总额，也就无法确定被告是否欠款，在此情况下，被告有权行使合理抗辩权拒付款项，因此，被告不应支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、被告山东XX公司于判决生效之日起十日内，支付原告济南XX公司内墙、外墙涂刷工程欠款220327.89元。二、被告山东XX公司于判决生效之日起十日内，支付原告济南XX公司外墙工程款的利息，自2004年7月25日起至2009年12月24日止，按照外墙涂刷工程欠款125412元的人民银行同期贷款利率计算。XX、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十XX条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16550元，原告负担9930元，被告负担6620元；二审案件受理费，按此比例分担。鉴定评估费90000元（原告预交70000元，被告预交20000元），由原告负担54000元，被告负担36000元。

上诉人XX公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清。涉案工程系乳胶漆涂刷工程，完工至今已十二年有余，几经装修和改造，建筑结构已经发生了很大的变化，很多地方已经与当年上的施工图纸不符。初审中，鉴定机构出具情况说明，涉案楼房现状已不能反映当时施工状况，因此依据当年的施工图纸（竣工图纸）进行了鉴定。然而在重审过程中，法官只依据楼房现状认定当年工作量，根本不能准确反映当年实际施工情况，也不能客观反映当年的工作量。重审法院认定“1、2、3号楼由XX公司第XX项目公司进行了涂刷”，从而否认了XX公司涂刷1、2、3号楼的事实，该认定是错误的。重审法院认定XX公司施工时间为2002年7月10日至同年8月10日是错误的。2011年9月15日，XX集团举证关于XX公司施工的七份证据，XX公司当庭提交书面质证观点，对上述证据提出异议，重审法院采纳了该意见，但在判决中却认定“原告对上述证据不提异议”是错误的。重审判决称：“2013年5月7日，被告的原工程负责人基X科长万XX向本院陈述并出庭作证”。但万XX在诉讼过程中从未出庭作过证。重审法院对李X、任XX、万XX的XX份《调查笔录》，超越了相关法律关于人民法院依职权调取证据的明确权限，程序严重违法。重审法院以数字相同、项目相同、存在时间顺序为由，认定签证单中25032元重复计算是错误的。在实际施工中，签证单一证一签，数字相同、项目相同的维修工程是常见的，不能据此认定重复计算。在XX集团提交的最早的XX公司的审计报告及XX公司决算书中，均单独列明了25032元与725元的签证单，振鲁审计签证单时均是依据原件作出，且在2009年4月30日前，经双方对账确认，签证单及汇总并不存在重复计算的情形。重审法院根据两份作废的付款申请，认定橱柜后未涂刷，从而扣减XX公司工程款41万余元，该认定是错误的。2013年6月9日，XX集团提交了济南XX公司、威海XX公司装饰工程合同及工程款支付申请表。据XX集团称，该证据源于库存档案之中，与废弃的合同草稿一起发现的，因此，该证据的内容上的真实性及证明力令人质疑，但重审法院以其废弃的文件作为依据，明显认定错误。虽然有合同和“工程款支付申请”，但没有工程款实际支付的发票、支票存根予以印证，说明XX集团对“工程款支付申请表”的内容并未予认可。直到2003年1月21日、22日，被上诉人才向济南XX公司、威海XX公司分别支付了10万、15万元。因此两份证据中所称“1-11层衣橱、书橱已经安装”，不具真实性，不应作为定案的依据。李X、任XX《调查笔录》中所称“先施工、后设计图纸”与事实不符。山东XX公司出具的《情况说明》中载明“该报告已经扣除了图纸标注的各房间橱柜和吊顶面积。”而重审判决又将所有橱柜后面积再次全部扣除，无论是否应当扣除，均扣除图纸上标注的橱柜的双倍面积，该认定明显是错误的。重审法院根据勘验的实际情况，认定吊顶部分已经完成涂刷了乳胶漆，对吊顶涂刷面积予以追加确认，据此证明涂刷在前吊顶在后，而随后又扣除了“吊顶遮挡的墙面面积”，仅此项就扣除工程款75642.45元，该认定明显是错误的。重审法院以双方没有就最终工程量达成一致、XX集团有权行使合理抗辩拒付工程款为由，认定XX集团不应支付违约金35万余元，该认定是错误的。根据合同的约定，工程款的支付依据工程进度进行，而工程结算只是对工程量及工程价款的最终确认。本案中，XX集团不仅长期拖欠工程进度款，而且法院最终认定，经审计最终也拖欠了总工程款，因此，应当认定被上诉人确已违约，应当承担违约责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由XX集团承担。

上诉人XX集团针对上诉人XX公司的上诉理由答辩称：XX公司上诉称涉案楼房几经改造与事实不符，涉案的六幢楼当年均系室内精装修的房屋，无论室内结构还是室内装修均与当年竣工交付时并无太大变化，该事实从重审法院主持双方进行现场勘察时看到的情况足以证实，而且XX公司一方在2013年9月4日现场勘察记录表中已明确表示其对已测量的房间予以认可，因此XX公司主张的涉案房屋经过改造与事实不符。关于重审判决认定1-3号楼由XX公司实际进行涂刷施工，该事实认定正确，该事实不仅有XX集团提交的并于2011年10月10日开庭质证的七组证据予以证实，而且该事实也属于XX公司当年报送《装饰涂料工程结算书》时其自认的事实，其在该结算书中明确载明“本工程2、3、5号楼（本案的1-3号楼）只计取材料费”。XX公司在重审期间辩称其进行了1-3号楼涂刷施工，即没有相应的证据证实，更与常理不符，因为作为精装修最后一道工序的乳胶漆涂刷施工，在工期很紧张的情况下（工期40天），不可能在同一时间、同一地点有两家单位在施工，事实上也只有一家。对于XX公司其他的事实与理由，均与事实不符，重审法院对相关事实的认定清楚，鉴定程序合法，适用法律正确，请二审法院依据查明的事实，依法驳回XX公司的上诉请求。

上诉人XX集团不服原审判决上诉称：一、根据本案已查明和认定的事实，1、2、3号楼内墙涂刷工程造价中包含的涂刷工程施工费用应当予以相应扣除，但重审判决未进行扣除。涉案1、2、3号楼内墙乳胶漆涂刷施工是由XX公司施工完成的，原审原告并没有进行实际涂刷施工，这是本案不争的事实，并有大量证据予以佐证。双方在施工合同中明确约定：包工包料，按单价17.2元／㎡据实进行结算。因此，对于17.2／㎡综合单价中包含的内墙涂刷施工费用，由于XX公司并没有实际施工，所以，该部分人工费应当予以扣除。二、重审判决对66290元税金由XX集团承担的事实认定错误，本案涂刷工程造价的税金部分应由XX公司自行承担。双方在2001年3月9日签订的《涂装工程施工合同》中明确约定了包工包料的分包方式，约定了综合单价17.2元／㎡。该综合单价为全费用综合单价，甚至包括了与总包单位及其他施工单位的施工配合费。XX、重审判决判令XX集团支付125412元外墙涂刷工程款逾期利息，没有事实和法律依据。重审判决在认定原、被告双方未就最终工程量及工程价款达成一致的同时，却判令XX集团自2004年7月25日支付外墙工程款逾期付款利息，不仅认定事实本身自相矛盾，而且没有合法依据。四、重审判决对案件受理费和鉴定评估费的分担显失公平。请求二审法院：1.撤销原判，依法改判从工程总价款中扣除1、2、3号楼XX公司未施工的涂刷工程款，涂刷工程税金由XX公司自行承担；2.XX公司承担本案全部的诉讼费用。

上诉人XX公司针对XX集团的上诉理由答辩称：1-3号楼内墙涂刷是在2001年3月9日合同签订后，XX公司就已经进行过涂刷，而XX集团所述的情况是在精装修以后的二次涂刷中1、2、3和4、5、6号楼是分开施工的，XX集团所依据的基础事实是错误的。关于税金的问题，在鉴定意见及合同中并不存在固定包死价，因此根据惯例，应是由XX集团承担相应的税金。至于逾期利息，重审判决也认定XX集团并没有按期履行付款义务，因此应当支付逾期利息。

经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院二审查明：2003年12月19日的工程联系单载明：“贵社4-6号楼自验收至今因墙面基层空鼓……以上问题的出现均不是涂料施工所造成的。我公司按贵社要求自12月11日始认真仔细的进行维修，实际投入……，各项费用合计25032元，以上费用应由XX公司承担相应部分。特报请领导酌定。XX集团经手人韩XX在该联系单上审批：“具体费用等协商后确定”，XX集团基X科长万XX审批：“同意”。2004年3月16日的签单说明、汇总及材料费用价格单中载明“……代替八局处理空鼓返修的费用：25032元＋725元=25757元……”。

本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题有以下六个：一、1-3号楼的费用当如何计取；二、税金是否应计入工程款；XX、两份工作联系单中25032元维修费是否系同一笔费用；四、书橱衣橱后是否涂刷；五、吊顶墙面的涂刷情况及工程款计取；六、拖欠的工程款是否应当支付违约金或利息。

关于焦点一，XX公司自行制作的《装饰涂料工程（决）算书》中明确载明“本工程2、3、5号楼（即1-3号楼）按合同只计取材料费17.2元／㎡”，此时工程已施工完毕，显然XX公司自认其对1-3号楼仅提供了涂料，并未实际涂刷，重审判决对此认定正确，本院予以维持。对于该部分工程，XX集团基X科科长已作证认可该部分工程虽未涂刷，但仍以17.2元／㎡的价格计取工程款，证实XX集团已同意变更了1-3号楼的计价方式（即从包工包料17.2元／㎡变更为仅材料17.2元／㎡），该事实可从4-6号楼在原合同基础上增加工料费11元／㎡的约定上得到印证，故XX集团要求扣除人工费的主张，本院不予采信，1-3号楼应当按照17.2元／㎡计取工程款。

关于焦点二，建筑安装工程费由直接费（人工费、材料费、建设机械使用费）、间接费、利润和税金构成，可见工程款应当包含税金。双方约定“单价：每平方米17.2元，底漆一遍，面漆二遍（含工程施工配合费）”，可见，约定的计价方式并不包括税金，故XX公司施工部分的工程款应当在约定单价的基础上计算税金，未施工部分（1-3号楼）计取的费用仅为材料费，并非工程款，不应计算税金。故XX公司要求1-3号楼材料费应计算税金的主张、XX集团认为税金全部应由XX公司自行承担的主张，均不符合法律规定及双方约定，本院不予采信。

关于焦点XX，从2003年12月19日的工程联系单内容看，该联系单中的维修费25032元系审报费用，并未经XX集团确认；2004年3月16日的签单说明、汇总及材料费用价格单系对该费用的确认，两份联系单中的维修费系同一笔费用，不应重复计算，上述事实清楚，重审判决对此事实认定准确。

关于焦点四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”XX公司主张衣橱及书橱后的墙面已涂刷，应当提供签证单等证据予以证实，但其并未提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果；况且，其出具的《工程量差异说明》可以证实其对衣橱及书橱后的墙面并未涂刷。重审判决对此事实认定准确，本院予以维持。经审查，重审判决对于该部分面积的工程款并未重复扣减，计算数额正确。

关于焦点五，吊顶墙面共包括两部分：第一部分为1-6号楼各房间走廊吊顶、5-6号楼餐厅吊顶、2-6号楼阁楼吊顶；第二部分为1-6号楼各房间（厨房卫生间除外）吊顶；原审判决认定第一部分并未涂刷，第二部分已涂刷，并根据鉴定报告对相应造价进行增减，并未出现事实认定与判决结果矛盾的情形。

关于焦点六，本案工程造价经审核后，XX公司对审核价格（高于合同暂定价）不予认可，双方发生争议，此时，XX集团支付的工程款已超过审核认定的造价，故XX集团延迟支付本案争议的工程款并无过错，其行为不构成违约；XX公司要求XX集团承担违约金的请求，本院不予支持。因XX集团占用XX公司应得工程款，而利息系工程款的法定孳息，XX集团应将利息与工程款一并支付XX公司。

综上，上诉人XX公司及上诉人XX集团的上诉理由均不能成立，本院不予支持；重审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持（二审案件受理费负担除外，因本案提起上诉，重审判决确定的二审案件受理费负担方式自然不发生法律效力，应由二审法院予以处理）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33100元，由上诉人济南XX公司负担16550元，上诉人山东XX公司负担16550元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵军蒙

代理审判员　　闵　雯

代理审判员　　曹XX

书　记　员　　翟XX