吉林XX公司与辽宁XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告):吉林XX公司，住所地吉林省长春高新技术开XX。

　　法定代表人:徐XX，总经理

　　委托代理人:宿SS，吉林XX律师。

　　委托代理人:李X，吉林XX律师。

　　被上诉人(原审被告):辽宁XX公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大南XX。

　　法定代表人:李XX，总经理。

　　委托代理人:靳海峰，辽宁XX律师。

　　上诉人吉林XX公司(以下简称XX公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院(2018)吉0193民初610号民事判决，向本院提起上诉。

　　本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　XX公司原审诉称:2016年4月15日，XX公司做为发包方与作为承包方的辽宁XX装饰工程有限该公司(以下简称XX公司)签订《工程合同书XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条工程》(以下简称《工程合同书》)，工程地点位于长春高新技术产业开发区南XX(第一条)承包方式;包工包料(第四条)总工期289日历天，具体进场日期以甲方(XX公司)正式通知为准(第五条)，合同暂定总价为XXX元(第六条);履约保证金为中标价的5%，即人民币288473元。

　　(第七条);乙方XX公司未按本合同约定的节点工期完工验收合格或竣工日期竣工，每延迟一日按照本合同总价款万分之二向甲方支付违约金，逾期超过十日，甲方有权解除合同，乙方支付甲方本合同暂定价款20%违约金并赔偿甲方一切经济损失，(第十二条1款):如由乙方的原因未能按合同条款约定的或甲方要求的形象进度、工期目标，质量目标，安全目标等工程各种要求完成，甲方有权单方解除合同清退乙方。

　　乙方在接到清退通知的3日内无条件撤离施工现场。

　　乙方按本合同暂定价款的20%向甲方承担违约责任并赔偿甲方一切损失，(第十二条4款)2018年3月3日，XX公司向XX公司发出《工作通知单》，正式通知XX公司于2018年3月10日前组织人员进场施工，3月9日，XX公司发出《关于XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条无法履行的通知函》，以项目负责人生病为由，明确表示放弃合同。

　　2018年3月12日，XX公司向XX公司发送《解除合同通知书》，通知解除双方签订的合同，并要求XX公司承担违约责任，该通知书于2018年3月13日妥投。

　　XX公司认为，双方签订的合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，XX公司明确表示不履行进场施工的主要合同已经构成严重违约，XX公司有权依据合同法第九十四条第二项、第九十六条第一款的规定通知XX公司解除合同，并有权依据合同法第一百零八条及合同第十二条1.4款的约定，要求XX公司支付相当于合同暂定价款20%违约金共计XXX.6元，扣除XX公司已经支付的履约保证金288473元，尚需支付违约金865420.6元。

　　现起诉至法院，要求判令:1.确认XX公司与XX公司2016年4月15日签订的《工程合同书》已于2018年3月13日解除;XXX公司向XX公司支付违约金865420.6元(除已扣除的履约保证金288473元)3.案件受理费由XX公司负担。

　　XX公司原审辩称:XXX公司所诉与事实不完全相符，适用的理由与合同条款不一致，本案双方一致同意解除合同，并非XX公司单方解除，依照合同约定XX公司不应当承担给付违约金，双方签订的合同中第12条第7款明确约定本合同生效后未经甲方即XX公司书面同意乙方即XX公司不得擅自解除或不履行本合同，否则甲方有权解除合同，乙方三日内无条件退场，并有权要求乙方全部返还甲方所付款项及同期贷款利息，并赔偿给甲方造成的全部损失，同时乙方向甲方支付本合同暂定价款的20%的违约金。

　　本条款规定具有两层意思表示，其一经甲方即XX公司书面同意解除的，乙方可以不履行或解除合同，无需承担违约责任，其二甲方不同意解除合同应要求乙方继续履行，乙方仍单方解除或不履行合同时，甲方才能单方解除合同，并依据合同第12条第一款、第四款及第七款后半段向乙方即XX公司要求承担违约责任，XX公司在起诉状中所述事实已经承认2018年3月9日收到了XX公司发出的无法履行的通知函，函中我方表示了由于项目负责人住院，XX公司开工时间延后过多，我方无其他项目负责人调配到场，因此无法履行与XX公司之间的合同，为避免XX公司损失提示XX公司及时安排其他施工单位施工，3月12日XX公司向我方送达了解除合同通知书，而不是要求我方继续履行合同的通知书，该通知第三行明确写着根据合同约定，我公司同意解除与贵公司签署的《工程合同书》，依据合同第12条第七款，XX公司的通知书中，明确书面同意解除双方合同，同意的前提即我方此前发出的无法履行的通知函内容，双方一致同意解除并非XX公司不同意我方不履行之后的单方解除合同，XX公司在诉状中承认合同系双方真实意思表示，合同中的条款对双方均发生效力，因此合同经双方一致同意解除后，不再适用XX公司单方解除启动违约条款，XX公司要求我方承担合同暂定价款的20%的违约金没有事实依据。

　　XX公司书面同意XX公司事先通知完全符合本合同12条第七款前半段，不再适用XX公司所主张的第十二条第一款、第四款的规定，该俩条条款的约定系XX公司在违约前提下出现违约情形适用的违约条款，并不适用于双方双方一致解除的情形。

　　二、XX公司诉请没有法律依据，违约金是以存在实际损失为前提的，在XX公司没有通知具体开工日前，且施工地冬季的户外温度不具备施工条件时，我方通知XX公司无法履行合同义务，且XX公司书面同意解除不再要求我方履行没有给XX公司造成实际损失，XX公司在没有事实证据的前提下，依据合同暂定价的20%主张违约金即违反了双方合同约定，也不符合法律以实际损失为基础违约金不得超过实际损失的30%的标准。

　　没有法律依据，鉴于上述事实与理由，请求驳回XX公司诉讼请求。

　　原审法院审理查明:2016年4月15日，XX公司作为发包方(甲方)与XX公司作为承包方(乙方)签订《工程合同书》，约定:乙方承建XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条工程。

　　总工期289日历天。

　　计划开竣工日期2017年8月15日-2018年5月30日。

　　具体进场日期以甲方正式通知为准。

　　本合同为固定综合单价合同。

　　暂定总价款XXX元。

　　付款方式:履约保证金为中标价的5%，即人民币288473元......违约责任:1.乙方未按本合同约定的节点工期完成竣工验收合格或者竣工日期竣工，每延迟一日，按本合同总价款万分之二向甲方支付违约金，逾期超过十日，甲方有权解除合同，乙方支付甲方本合同暂定价款20%的违约金并赔偿甲方一切经济损失......4.如由乙方的原因未能按照合同条款约定的或甲方要求的形象进度，工期目标、质量目标、安全目标等工程各种要求完成，甲方有权单独解除合同清退乙方。

　　乙方在接到清退通知的3日内无条件撤离施工现场。

　　乙方按照本合同暂定价款的20%向甲方承担违约责任并赔偿甲方一切经济损失。

　　7.本合同生效后，未经甲方书面同意，乙方不得擅自解除或不履行本合同，否则甲方有权解除合同，乙方3日内无条件退场，并有权要求乙方全部返还甲方所付全部款项及同期贷款利息，并赔偿给甲方造成的全部经济损失，同时乙方向甲方支付本合同暂定价款20%的违约金。

　　2018年3月3日，吉林XX公司向辽宁XX公司发出《工作通知单》一份，内容为:你单位承揽的XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条工程，合同计划开竣工日期为:2017年8月15日至2018年5月30日。

　　2017年因你单位自身原因无法按合同约定日期完成进场施工，给我单位后续安排造成了极大影响。

　　根据我司2018年经营计划安排及合同约定，现我司正式书面通知你单位:要求你单位立即组织你人员、材料，并提报书面施工进度计划及施工方案，于2018年3月10日前组织人员进场搭设电动吊篮，提前做好保温工程施工前期准备工作。

　　否则，我司按照合同相应违约责任条款进行违约追偿。

　　2018年3月9日，XX公司向XX公司发出《关于XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条工程合同无法履行的通知函》，内容为“......2017年贵司一直未通知我司开工，2018年元旦，我司项目负责人陈XX因突发脑病住院......另因为贵司原定于今年五月末完工，我司其他负责人已经安排至其他项目中负责并作开工准备，暂无人员调派接遣，经我司反复研究，为避免贵司的施工进度及质量，给贵司造成不必要的损失，我司决定放弃履行与贵司签订的合同。

　　对由此给贵司造成的不便我司深表歉意.....请贵司接到本函后采取措施避免损失的发生以及防止损失的扩大，并积极组织协调新的施工单位进入现场，以保证工程的是顺利完工。

　　2018年3月12日，XX公司向XX公司发出《解除合同通知书》，内容为“我司于2018年3月10日收到贵司回函，鉴于贵司无法进场施工，根据《合同》约定，我司同意解除与贵司签订的《工程合同书》，但贵司的行为已经严重违反合同约定，具体内容如下:一、根据《合同》第五条中约定合同工期，计划开竣工日期，2017年8月15日-2018年5月30日，具体进场日期以甲方正式通知为准，我司工程部已经发工作联系单正式通知贵司，要求贵司于2018年3月10日前组织人员进场搭设电动吊篮，提前做好保温工程施工前期准备工作，截止发函之日，贵司未进行任何施工前的准备工作。

　　二、根据《合同》第十二条违约责任中四条约定:如由乙方的原因未能按照合同条款约定的或甲方要求的形象进度，工期目标、质量目标、安全目标等工程各种要求完成，甲方有权单独解除合同清退乙方。

　　乙方在接到清退通知的3日内无条件撤离施工现场。

　　乙方按照本合同暂定价款的20%向甲方承担违约责任并赔偿甲方一切经济损失。

　　如上所述，贵司违反《合同》第五条、第十二条第4条约定，属于严重违约，致使合同目的无法实现，已经给我司造成巨大经济损失，由于贵司违约，我司要求贵司，1.履约保证金288473元不予返还;2.按本合同暂定价款20%向甲方支付违约金XXX元，3.承担我司损失70万元。

　　原审法院认为:XX公司作为发包方(甲方)与XX公司作为承包方(乙方)签订《工程合同书》系双方真实意思表示，内容未违反相关法律法规规定，双方应严格按照上述《工程合同书》履行各自义务。

　　关于XX公司所主张的确认双方所签订的《XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条工程》于2018年3月13日解除的问题，因XX公司对该诉讼请求无异议，本院予以支持。

　　关于XX公司所主张的违约金865420.60元一节，因《工程合同书》中第五条“具体进场日期以甲方正式通知为准”，XX公司于2018年3月3日通知XX公司于2018年3月10日前进场施工，而XX公司于2018年3月9日即以该项目负责人生病为由向XX公司通知无法履行该项目相关内容，XX公司于2018年3月12日向XX公司发出《解除合同通知书》，根据《工程合同书》第十二条七款约定“本合同生效后，未经甲方书面同意，乙方不得擅自解除或不履行本合同，否则甲方有权解除合同，乙方3日内无条件退场，并有权要求乙方全部返还甲方所付全部款项及同期贷款利息，并赔偿给甲方造成的全部经济损失，同时乙方向甲方支付本合同暂定价款20%的违约金。

　　”应视为XX公司收到该《解除合同通知书》后，双方协议一致解除该合同。

　　且XX公司在进场施工前已经向XX公司通知其不能进场施工，故不能视为其“擅自解除或不履行本合同”，不存在违约行为，因此XX公司主张的支付违约金的诉讼请求本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条 、第四十四条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
之规定，判决如下:一、吉林XX公司与辽宁XX公司于2016年4月15日签订的《XX庄园-温莎公馆二标段外墙保温及EPS线条工程》于2018年3月13日解除;二、驳回吉林XX公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费12455元，由吉林XX公司负担。

　　宣判后，XX公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为:XXX公司不履行合同义务在先，XX公司发出解除合同通知在后，并不存在协商解除情形，原审认定双方协商解除合同无事实依据。

　　合同约定XX公司具体进场日期以XX公司通知为准。

　　XX公司于2018年3月3日通知XX公司进场施工，但XX公司于2018年3月9日发出《无法履行的通知函》，明确表示不再履行合同，其行为构成预期违约，而非双方协商解除合同。

　　2.由于XX公司无正当理由的违约行为，造成XX公司形象进度、工期目标延误，致使XX公司另寻施工单位，造成了极大的经济损失，XX公司应依据合同约定支付合同总价款20%的违约金。

　　综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我方的诉讼请求，一、二审案件受理费由XX公司负担。

　　XX二审答辩称:原审判决正确，应予维持。

　　本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。

　　本院认为:依据《工程合同书》的约定，案涉工程的开工日期应为2017年8月15日，虽合同约定XX公司入场施工以XX公司的正式通知为准，但在XX公司并无证据证明曾通知XX公司入场施工，且在合同约定的开工日期已逾期6月有余、XX公司项目负责人因重病无法履行合同义务的情况下，XX公司函告XX公司不继续履行合同，不宜认定其构成违约。

　　XX公司虽主张于2018年3月3日向XX公司发出了开工通知，但XX公司否认收到该份通知，且此时已距离合同约定的开工日期6个多月，XX公司提交的邮寄单号又无法证实邮寄的物品即该份通知单以及XX公司是否实际收到该份通知单，故XX公司上诉主张曾通知XX公司开工的证据不足，其要求XX公司支付违约金的理由不成立，本院不予支持。

　　综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第(一)项 之规定，判决如下:

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费12454元，由上诉人吉林XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长郭智

　　代理审判员贺银婷

　　代理审判员张新华

　　二〇一八年八月二十九日

　　书记员王X