浙江省金华市中XX 民 事 判 决 书

　　上诉人(原审原告)：XX公司，住所地浙江省xxx。

　　法定代表人：XXX。

　　委托诉讼代理人：任XX，浙江XX律师。

　　委托诉讼代理人：华XX，浙江XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：深圳市XX公司，住所地广东省深圳市

　　法定代表人：XXX，系公司总经理。

　　委托诉讼代理人：张卫平，广东XX律师。

　　上诉人XX公司(以下简称XXX)为与被上诉人深圳市XX公司(以下简称XXX)侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市XX(2018)浙0782民初7882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。

　　XXX上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、即便“四叶草”名称是一种植物名称，但《商标法》等法律法规也未有植物名称不得注册为商标的规定，而国家商标局对涉案商标予以注册，相关权利人即有权利禁止他人在同类商品上述会用涉案商标，最显著的案例是XX公司“APPLE”作为商标的使用，同样是植物水果名称，通过权利的使用，在侵权之后得到较好的保护，上诉人作为商标的合法权利人更应是如此。2、涉案商标经XXX以及商标转让人在首饰类产品上的大量使用，已经建立了与商品之间的特定联系，在饰品类特别在耳环上，“四叶草”非常知名，行业内“四叶草”三个字就已经与涉案的商标及品牌相联系。3、四叶草的形状与XXX销售产品的形状、样式并不相同，XXX在其网站上突出使用了“四叶草”字样，已与涉案商标主体部分一致，足以使相关公众对商品的来源产生混淆，且在公证网页中显示，“四叶草”明显突出标题使用，具有恶意的侵权行为，并非是针对与产品的外观形状描述。4、《商标法》不存在共有领域资源的说法。根据一审认定，XX、骆驼、樱花等属于水果类，动物类、花类的名称，都应该属于所谓的公有领域。在同一个类别上，这些名称的使用是否就不构成侵犯他人的商标权。5、涉案商标系上诉人高价受让所得，受让的目的是为了使用该商标，涉案商标不属于《商标法》第十条规定的情形，上诉人享有涉案商标的专用权，应当受到法律保护。6、XXX使用涉案商标并非对产品形状进行描述，销售的四叶草产品种类、样式多。一审法院偷换概念，将四叶草商标偷换为四片叶子图案，存在逻辑错误，应予改判。

　　XXX辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。《商标法》的立法目的是为了保护具有显著性的相关标识，以达到让社会公众不至于产生混淆，其保护原则是“混淆理论”，即必须要被上诉人所售卖的产品足以让相关公众达到“混淆”程度，本案中，XXX的商标所使用的名称为“四叶草”中文字样，而四叶草系茜草植物，属于公有领域资源，被上诉人仅使用植物名称，并不至于让相关公众达到“混淆”程度，不构成商标侵权;且被上诉人使用“四叶草”，系用于描述商品形状，并非在相同产品上使用相同商标或者在类似产品上使用类似商标，不符合商标侵权的构成要件;二、有充分证据证明被上诉人的销售行为早于XXX的商标注册日期，被上诉人具有先用权，并不构成商标侵权。

　　XXX向一审法院起诉请求：1、判令XXX立即停止生产、销售侵害其第179XXXX0137A号“四叶草SIYECAO”注册商标专用权产品的行为，并销毁侵权产品;2、判令XXX赔偿经济损失5万元。

　　一审法院认定事实：2017年1月14日，XXX取得第14类第179XXXX0137A号“四叶草SIYECAO”商标注册证，核准使用在项链(首饰);珠宝首饰;小饰物(首饰);首饰配件;首饰包;未加工或半加工贵重金属;贵重金属合金;首饰盒，注册日期为2017年1月14日，有效期至2027年1月13日。2017年8月28日，XXX授权XX公司使用该商标，授权权限包括生产、销售、许诺销售带有该商标的产品及附属品，并对侵权行为进行维权。2017年11月10日，XXX委托代理人向东阳市公证处申请证据保全，在该公证处公证员的监督下，进入XXX在XX经营的网店“silverdews丝芙蒂旗舰店”，点击“925纯银耳X女气质四叶草耳环日韩国简约学生百搭个性耳饰品创意”链接，对相关网页进行了公证。经一审庭审比对，XXX在该链接名称及产品介绍上使用了“四叶草”中文字样。

　　一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是XXX的主体资格;二是XXX在网店中使用“四叶草”中文字样是否侵犯了XXX的注册商标专用权。关于第一个争议焦点，XXX提供了商标权人的授权书，该授权书明确XXX可以对侵权行为提起诉讼，且不违反相关法律规定，故XXX主体适格。关于第二个争议焦点，该院认为，XXX的行为不构成侵权，理由如下：1、涉案商标系“四叶草”中文与“SIYECAO”拼音的组合商标，XXX在网站上使用的是其中“四叶草”中文字样，而根据可以公开查询的资料，四叶草系茜草科植物的名称，属公有领域资源，XXX仅使用该名称并不构成侵犯XXX的商标权。2、根据《商标法》的基本原理，商标权保护范围的大小、强度与商标的显著性紧密相关，涉案商标中“四叶草”中文部分属于植物名称，XXX并未提供任何证据证明涉案商标中的“四叶草”字样经过商标权利人或XXX的使用、已经建立了与商品之间的特定联系，XXX据此要求禁止他人使用“四叶草”中文字样于法无据。3、XXX在网站上使用“四叶草”字样时系对产品的形状、样式进行的描述，并非指示商品的来源或生产者，不是商标法意义上的使用行为，不会造成相关公众的混淆。综上，XXX的诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第九条、第五十九条的规定，判决：驳回XXX的诉讼请求。案件受理费1050元，由XXX负担。

　　本案二审中，XXX为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：

　　1、“骆驼”、“樱花”、“XX”等商标查询信息打印件6份，拟证明一审法院认为属于公共领域的事物许多已经被注册为商标在使用;

　　2、XXX的营业执照复印件1份，拟证明上诉人的经营范围包括生产、销售珠宝首饰等饰品

　　3、销售记录截图打印件，拟证明上诉人使用、销售涉案商标的产品情况。

　　4、《“四叶草”商标转让协议》1份、转账凭证4份、商标转让证明复印件1份、涉案商标注册信息打印件1份;拟证明涉案商标存在一定知名度，上诉人用巨资予以受让。

　　5、涉案产品网页截图打印件1份，拟证明XXX销售的饰品形状各式各样。

　　XXX的代理律师对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均不认可;证据2、3、4均与本案无关;证据5的真实性没有经过公证，不予认可，且与本案无关联性。

　　本院对上述证据分析和质证认为：关于证据1、2、5，本院认为该些证据与XXX主张的待证目的，并无实质关联性，无法达到XXX所主张的证明目的，故不予采信;关于证据3，即使该打印件真实，也不能证明涉案商标通过XXX的使用，已具有一定的知名度;关于证据4，本院对转让协议中的商标转让部分、涉案商标注册信息以及商标转让证明的真实性予以确认，可以证明XXX经受让取得了涉案注册商标专用权，对于该组证据的其他证明目的，不予采信。

　　XXX二审中未提交新的证据。

　　本院对一审认定的案件事实予以确认外，另查明，2018年5月6日，XXX经受让取得了第179XXXX0137A号“四叶草SIYECAO”注册商标专用权。

　　本院认为，根据XXX的上诉请求和XXX的答辩意见，本案二审的争议焦点为：XXX在其经营的网店的相关产品上使用了与XXX涉案商标相同的“四叶草”文字，是否侵犯了XXX第179XXXX0137A号“四叶草SIYECAO”注册商标专用权。从审查情况看：第一，“四叶草”系固有词汇，不仅指一种稀有植物，也有幸福、好运等美好含义，其作为商标的显著性较弱，需通过商标的长期使用方可实现该商标用以区分商品来源的功用，本案第179XXXX0137A号“四叶草SIYECAO”商标系xxx经国家商标局核准，于2017年1月14日才取得，而XXX提供的证据不足以证明该商标通过经营活动在相关首饰类产品上已具有一定知名度，因此，在现时该商标尚未通过长期使用形成有特定来源指向含义及相应知名度的情形下，相关公众在首饰商品上仍易将“四叶草”理解为系用以表明首饰类似四叶草的形状。第二，从XXX的使用目的和方式看，XXX在其经营的网店中，按照普通公众惯常理解的表示商品特征的方式，将“925纯银耳X”、“女气质、“四叶草”和“日韩国简约”等词组合使用，并未突出使用“四叶草”文字，可认定“四叶草”系对耳X品质特征的描述性使用，即XXX没有将“四叶草”作为区分其商品来源标识的主观意图。况且，耳X作为一种装饰品，相关公众和消费者在选择此类商品时，往往会结合商品上的其他相关标识加以判断，不会仅凭商品表述上出现“四叶草”字样，即认为被诉侵权产品来源于XXX或与之存在特定联系。因此，XXX的使用行为并非商标意义上的以区分商品或服务来源为目的的商标性使用，客观上不会产生误导公众的效果，故XXX无权禁止XXX对“四叶草”文字的正当使用，XXX也无须为此承担侵权责任。

　　综上所述，XXX提出的上诉请求不能成立，应予驳回;一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审受理费1050元，由上诉人XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　卢XX

　　审 判 员　赵　娟

　　审 判 员　楼　晋

　　二〇一八年十二月三日

　　代书记员　蒋XX