上诉人陶X与被上诉人张X、卜XX民间借贷纠纷一案的民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）陶X，男，1961年12月15日生，汉族。

委托代理人卜X，北京市XX律师。

委托代理人陈艳渤，北京市XX律师。

被上诉人（原审被告）张X，女，1980年1月2日生，汉族，公司经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）卜XX，女，1947年7月24日生，汉族，退休职工。

委托代理人王XX，江苏XX律师。

上诉人陶X与被上诉人张X、卜XX民间借贷纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2014年4月1日作出（2013）溧民初字第179号民事判决，陶X对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月6日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，卜XX、张X系母女关系。2010年2月23日，张X以筹建某文化公司为由向陶X借款，张X作为借款人，陶X作为出借人，卜XX作为担保人，三方签订借款合同一份，主要条款约定如下：一、借款金额为40万元；二、借期自2010年2月22日至2010年3月22日；三、借款利率表述为“本合同项下的借款利率为2.5%（年／月）利率，利率为——%。”其中“年”字被划一斜线（注：担保人举证的在溧水区房管所备案的借款合同中利率栏是空白，没有约定）；四、还款方式为借款本息于到期之日一次性付清；五、借款的担保：担保人同意将座落于永阳镇花园小区136号房屋101室（面积141.2M2）抵押；六、违约责任：借款人由于未按合同约定按时足额归还借款本息，借款方应对拖欠的还款额和拖欠的天数按信用社违约标准的违约金率支付违约金。三方还对争议的解决、合同的生效等条款进行了约定。同日，张X向陶X出具借条一张，内容为“今借到陶X人民币肆拾万元整（￥400000元），归还期为一个月。借款人张X，担保人卜XX”。空白处注明以花园小区136号101室作抵押，并在溧水区房管所办理了抵押登记，领取了溧他字第253648号他项权证。

当日，陶X从XX银行通过银行卡卡转账280000元至张X的卡上，从建设银行取款80000元，陶X与卜XX对此两笔款项的交付无异议。陶X提供了江苏XX序号228号交易记录，当日账户320XXX9交易发生额为300000元以证明剩余的40000元是从此300000元提出现金交付。卜XX对此不予认可，反驳认为2010年2月22日序号228号交易记录发生在前，而借款发生在后，如果存在真实交付的话，则陶X没有必要从农行卡转账280000元和从XX卡取款80000元，由此推断陶X从江苏XX取款并不是交付给张X的。

一个月期满后，张X并未按期足额还款，只是从期满后的第二日才陆续还款。通过调取张X与陶X卡上资金交易记录显示，张X自2010年3月24日起通过张X的农行卡（卡号为62×××11）陆续归还陶X款（汇款至陶X的农行卡622XXXX9000XXX）共有12.2万元（还款期自2010年3月24日起至2010年11月14日共8笔，）；张X自2010年8月5日起至2011年9月15日止通过其XX卡（卡号为62×××14）陆续归还陶X（汇款至陶X的XX卡622XXXX0100XXX）34.2万元款（共9笔，截止至2011年9月21日共12笔计43.9万元）。自2011年9月15日后，张X于2011年9月27日通过张X的农行卡（卡号为62×××11）归还陶X（汇款至陶X的农行卡622XXXX9000XXX）7万元。通过XX、农行卡卡汇付款合计63.1万元。

一审庭审中，陶X向法院提供了张X自2010年2月23日第一次借款后新发生的一部分借款的借条，具体时间和金额为：1、2010年4月28日张X向陶X出具借条金额为20万元（附卡转账凭条），张X于2011年9月15日注明此款已延期；2、2011年1月18日张X向陶X出具借条金额为7万元，约定还期为2011年2月10日（未附卡转账交付凭条）；3、2011年9月16日张X及曹X（张X丈夫）共同向陶X出具借款6万元，约定还期为2011年9月22日；2011年9月16日，张X及曹X共同与陶X签订借款协议，向陶X借款42万元用于南京的房屋贷款解押之用，并向陶X出具借条（附网银转账交易成功信息），约定至2011年9月22日归还。另外，陶X还提供了陶X为张X、曹X向他人借款130余万元作了担保而张X、曹X未能归还的情况说明。

原审法院认为，债务应得到清偿，合法的借贷受法律保护。本案有以下争议焦点：1、2010年2月23日出借的本金是40万元还是36万元？2、有无利率约定的认定问题？3、债务人将借款期限延期对抵押人是否有效？4、陶X的第一笔借款出借给张X后，双方此后又发生了数笔借贷，张X归还款的归还顺序问题即债务清偿抵充问题？5、本案的抵押权是否消灭？反诉请求协助办理注销抵押登记问题？对上述问题，逐项说明如下：

一、关于出借数额，陶X提供了借款合同约定是借款40万元，提供的借条载明是40万元，但提供的交付凭据仅有36万元，陶X和担保人均对卡转账28万元和XX取款支付的8万元没有异议，担保人提出剩余的4万元是一个月的高利，陶X则主张剩余的4万元是现金支付，现金来源是签协议前一天从XX银行取款30万元中用剩的部分。法院认为，张X与陶X签订借款协议以及张X向陶X出具了40万元的借条虽言明借款40万元，仅说明双方有借贷40万元的合意，40万元主要交付均是转账，陶X主张剩余4万元部分系采用现金交付，但未提供相应证据证明，法院不予采信，故认定借款数额是36万元。

二、关于借贷利率，陶X提供了双方签名的借款合同，利率一款表述为“本合同项下的借款利率为2.5%（年／月）利率，利率为——%。”，其中“年”字被划一斜线。卜XX认为2.5%系陶X起诉时后补添加的，主张双方没有利率约定，并向法院提供了借贷双方在溧水区房管所登记备案的借款合同，该份备案借款合同中利率栏是空白，没有约定。但借款合同中关于违约责任约定中均有到期不能归还借款本息的约定。结合借据载明借款40万元实际认定交付36万元的认定，法院认为，双方之间推定是有息借款，且是高息。但法院按出借时间的借款同期人民银行基准利率（5.31%）的四倍予以保护。逾期还款仍按照不超过同期人民银行基准利率四倍予以保护。

三、关于借款延期问题。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。所以，只要抵押权人在主债权诉讼时效期间行使抵押权，借款延期对抵押权的行使不产生影响。但由于借款延期对债务清偿优先抵充问题有影响，故未经抵押人同意的延期对抵押人不生效，已到期的债务（即本案争议的2010年2月23日的借款）仍要优先清偿。

四、关于债务清偿优先抵充问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。陶X借给张X的第一次借款认定为36万元，约定借期一个月，借款延期对抵押人不生效。根据陶X针对卜XX反诉的举证，陶X第二次借款出借时间为2010年4月28日，金额为20万元，没有约定借期，张X在2011年9月15日亦签署“此款延期还款”，视为还款期限变更。第三次借款出借时间为2011年1月18日，金额为7万元，约定借期至2011年2月10日；第四次有效借款为2011年9月16日共二笔，一笔金额为6万元，约定借期六天；一笔金额为42万元，约定借期仍为六天，但用张X位于南京市秦淮区XX房产作抵押（仅交付了两证，未办理抵押手续）。故截止到2011年9月15日，到期债务共有47万元，未到期债务20万元，尚未发生的债务48万元；截止到2011年9月15日，张X已归还了46.4万元。所归还的款项显然不能用于尚未发生的债务，也不应用于未到期的债务20万元，应优先用于偿还第一次借款36万元及利息，根据清偿优先抵充分段计算，截止到2011年9月15日（实际还款时间为2011年9月9日），被告张X已全部还清2010年2月23日所欠的借款，多余还款用于另外债务。故陶X虽诉称张X借款借期届满时分文未付和2011年9月15日催款时张X称再延期一个月后仍分文未付缺乏事实依据（2011年9月16日付8万元、9月21日付1.7万元、9月27日付7万元），法院不予采信。综上，陶X诉称的张X于2010年2月23日向陶X借款40万元，应视为已清偿完毕，主债权已消灭。

五、反诉请求协助办理注销抵押登记问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权消灭。如上所述，本案讼争主债权已经消灭，担保物权亦已消灭。故抵押权人陶X应当协助抵押人卜XX办理注销永阳镇花园小区136号101室房产的抵押登记，卜XX反诉请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，原审法院判决：一、驳回陶X的诉讼请求；二、本判决生效之日起10日内，陶X协助卜XX办理注销南京市溧水区XX房屋的溧他字第253648号他项权证抵押登记。本诉案件受理费7300元，反诉费100元，合计7400元，由陶X负担。

一审宣判后，陶X不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，改判支持陶X诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、2010年2月23日，张X从陶X处借款40万元，其中36万元系通过银行转账，剩余4万元为现金交付，且有相应的银行取款凭证予以证明。前述40万元借款数额真实无异，原审法院认定借款本金数额为36万元违背客观事实。2、原审法院认定张X于2010年2月23日向陶X所借取40万元的借款利息为高利贷有悖常理，双方明确约定该借款利息为月利率2.5%，故一审法院认定的利息无任何事实依据，系明显偏向张X、卜XX的无端猜测。3、陶X与张X之间有多笔借款往来，且至今仍有多笔借款未归还。因大部分借款系现金方式交易，借条已由张X在其归还借款后收回，故陶X没有清楚记录双方之间有多少资金往来，但可以肯定的是张X于2011年9月15日在借条上注明“此款延期还款”足以证明案涉借款在2011年9月15日之前并未归还，2011年9月16日还款亦非案涉借款。故原审法院认定张X已归还2010年2月23日的40万元借款错误。4、张X于2011年9月16日向陶X借款40万元系持假证担保，因此张X的诚信度有问题。二、原审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。

被上诉人张X未发表答辩意见。

被上诉人卜XX辩称，1、对于实际出借金额的事实，一审法院认定陶X实际出借36万的事实正确，理由为陶X已举证证明其于2010年2月23日通过银行转账以及打卡方式向张X交付36万，当天张X出具给陶X的借条上并没有约定利息。在陶X首次向法院起诉时，张X曾提供自书材料一份，向法庭陈述其当日实际收到款项为36万，另外4万元系利息。2、案涉借款利息并非为陶X所坚持认为的月利率2.5%，该事实已在一审中查明，在房管所办理抵押登记备案的借款合同中，借款利息一栏空白，陶X手上所持有借款合同中载明的借款利率属后来添加，且从借款合同原件亦可看出“2.5%”字迹与其他字迹相异。3、关于张X是否已归还2013年2月23日36万借款的问题，法院已调取陶X与张X之间银行卡转帐记录清单，清单可清楚反映相应款项的本息已于2011年9月15日前还清。陶X认为张X于2011年9月15日在案涉借条上注明“此款延期还款”以证明张X本人认为该款项并未还清的上诉理由不能成立。理由为张X在借条上注明上述字迹的行为并未经过抵押人卜XX的同意，因此该行为不能对卜XX产生法律效果。在一审庭审中，陶X向法庭陈述第一次出借款项给张X的时间为2010年2月23日，此前双方未有借贷往来，陶X在一审中提供其于2010年4月28日第二次向张X出借20万款项的相关证据，张X亦在该借据注明延期还款，该注明行为应属陶X与张X之间达成的合意，应为有效。故一审认定张X已于2011年9月15日前归还案涉借款的事实是正确的。4、陶X提到的张X于2011年9月16日向其借款40万元系持假证担保的事实，与本案无关，且卜XX对此亦不清楚，故不予答辩。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

上述事实，有借款合同、借条、房地产抵押合同、他项权证书、银行卡取款业务回单、取款凭条、借记卡明细流水单、对账单、借款协议及当事人陈述等证据证实。

本案二审争议焦点为：1、2010年2月23日陶X向张X实际交付借款本金为36万元还是40万元？2、原审法院认定该借款约定有高额利息是否正确？3、案涉借款是否已经清偿完毕？

本院认为，关于争议焦点一，2010年2月23日陶X向张X实际交付的借款数额问题。民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，陶X主张在借款当日其以银行卡转账28万元和现金交付12万元的形式向张X交付了出借款项，但卜XX仅认可通过转账的28万元及建设银行取出的8万元，在双方对实际款项交付数额产生争议时，陶X应对剩余4万元已向张X交付的事实承担举证责任。现陶X提供借款协议签订前一天从溧水XX银行取款30万元的凭据，且称该4万元现金来源系30万元款项中用剩的部分。因该证据仅能证明陶X于借款协议签订前一天取款30万元的事实，并不能达到充分证明陶X已实际向张X交付剩余4万元款项的程度，二审期间陶X亦未进一步提供证据予以证实，故本院对陶X主张剩余4万元系现金交付的上诉意见，不予采信。

关于争议焦点二，原审法院认定该借款约定有高额利息是否正确问题。陶X称其与张X已明确约定案涉借款利率为月息2.5%并提供其手中持有的借款合同予以证实，但二审审理过程中，陶X在解释其所提供的借款合同利率部分中“2.5%”字迹与其他部分为何相异时，其称该利率“2.5%”为后补添加且不能明确说明何人何时在其持有的借款合同中添加该利率，再结合溧水区房管所登记备案的借款合同中利率栏为空白，并未约定利率的事实，可以认定借贷双方并未在借款合同签订之时书面约定借款利率为月息2.5%，另外，结合借贷双方在借款合同中载明借款本金为40万元而陶X仅实际交付36万元款项的认定，各证据之间能够相互印证借贷双方有利息约定且是高额利息。因此，原审法院认定该借款约定有高额利息并无不当。陶X仅凭其提供的借款合同中后补添加的利率主张借款月利率为2.5%，事实依据不充分，对该上诉理由，本院不予采信。

关于争议焦点三，案涉借款是否已经清偿完毕的问题。审理中，陶X明确认可案涉借款为第一次向张X出借款项，并提供之后其于2010年4月28日向张X出借20万元、2011年1月18日向张X出借7万元、2011年9月16日分两笔向张X及曹X出借6万元、42万元的相关借据及支付凭证，以上款项总计115万元。根据法院调取的陶X与张X之间的银行账户资金往来情况，张X于案涉借款还款期限届满后至2011年9月27日共计向陶X银行账户汇款63.1万元（其中2011年9月15日前累计支付46.4万元）。因陶X并未提交除其上述5笔借款外，其与张X之间另有其他借贷法律关系的证据，亦不能证明张X所汇款项具备其他用途，故本院认定张X所汇款项应用于偿还上述借款。关于债务清偿的抵充顺序问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。根据该条规定，并结合上述借款的发生时间，经计算抵充后，陶X诉称的张X于2010年2月23日向其所借款项已清偿完毕。因此，陶X提出的张X于2011年9月15日在借条上注明“此款延期还款”的行为能够证明案涉借款并未偿还的上诉理由，与法院查明的事实不符，本院不予支持。在卜XX抵押担保的主债权业已消灭的情况下，抵押权人陶X亦不再对永阳镇花园小区136号101室房产享有优先受偿权。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陶X上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人陶X负担。

本判决为终审判决。

审判长陈海英

审判员钱发洪

代理审判员王长春

二〇一四年七月二十八日

书记员查XX