委托诉讼代理人：祁XX，河北XX律师。
委托诉讼代理人：刘X，河北XX律师。
被上诉人（原审原告）：王XX，男，1975年7月20日出生，汉族，住天津市滨海新区。
上诉人赵XX因与被上诉人王XX农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵XX上诉请求：1、依法撤销河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初986号民事判决，驳回被上诉人王XX的一审全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人王XX不是集体组织成员，且其承包土地未经村民代表大会表决通过，协议违反法律规定，应认定为无效。2、被上诉人王XX故意破坏上诉人的房屋、鸡棚等设施，且偷土挖坑破坏耕地，已经严重损害上诉人的合法权益。上诉人已经多次警告并制止王XX的侵权行为。双方发生争执，王XX带领羊群离开承包地，系因王XX违反合同约定造成的，王XX自己应承担全部责任，上诉人赵XX不应承担任何责任。3、根据法律规定，被上诉人应承担举证责任，即证明诉求赔偿的事实和因果关系。一审法院本院认为部分说的很清楚，法院经过多方调查，“均不能证明发生纠纷时，原告羊的数量种类”（判决书第三页）。据此可知，原告不仅自己未能举证证明羊群的种类、数量，而且人民法院也无法调查核实羊群的种类、数量。据此，根据诉讼法的规定，原告应承担举证不能的法律后果。人民法院应驳回其起诉，待其证据材料充足，足以证明案件事实的情况下，再行起诉。4、一审法院运用两个不相干的鉴定结论，确定羊丢失的数额、品种、价值，完全没有事实和法律依据。首先，上诉人并不同意对所谓的视频进行鉴定，鉴定机构并不能给出明确的结论，且羊群的具体情况应由被上诉人承担举证责任，现在法院主动鉴定明显是偏袒王XX一方。其次，两次鉴定中羊群种类、数量、价值均完全不同，一审法院用两个不相干的鉴定结论，估算了羊群价值，就判令上诉人承担责任，明显不公平。最后，两个鉴定结论，尤其是价值鉴定的鉴定结论明显是违法的。人民法院至少也要按照第一个视频鉴定的羊群数量、种类等确定羊群价值，绝不能借用原一审错误的数量、价值鉴定结论，笼统计算。5、上诉人的证明材料（视频资料等）已经充分说明了客观事实，即上诉人并未侵害被上诉人的权益，并未造成王XX群的丢失。首先，视频资料显示羊群是驱赶不散的，且羊倌们都明确说，羊群越赶越紧，绝不会四散而逃。据此，被上诉人谎称羊群被赶散，与客观事实不符。其次，视频资料中证人明确说明，王XX的羊就圈在承包地旁边的道上，每天他都是在这里圈羊的。羊不存在被驱散的四处逃散的情况，王XX认可视频资料的真实性。再次，视频资料中证人明确说明，王XX的丢失和他自身不精心管理有关系。王XX放羊是粗放型的，早晨把羊赶出来，晚上再找回去，一天也不盯着。6、王XX是否丢失了羊，丢失羊群是否因为上诉人的侵权行为均未查清，上诉人应承担的责任份额明显过高。根据法律规定，被上诉人起诉应承担举证责任，即谁主张谁举证。纵观本案事实部分，原告对自己有多少只羊，羊的具体品种、大小、价值等均不能明确说明。依据常理，被上诉人应该在羊丢了之后及时报案，由公安机关介入刑事案件调查。但是被上诉人如果一次性丢了这么多羊，竟然无动于衷，实在是匪夷所思。因此，可以确定丢羊的陈述必定是谎言。王XX的羊离开承包地，就圈在道边上，没有任何证据显示上诉人的行为造成了王XX的丢失，王XX诬告因上诉人的驱赶造成羊丢失，明显是虚构事实。退一步讲，即便是法院判令上诉人承担责任，也不应让上诉人承担主要责任，王XX自己不看管好羊群，因疏于管理造成羊的丢失，应承担主要责任。综上，请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人王XX的全部诉讼请求。
王XX答辩称，我是从上诉人手中承包的土地，我认为该承包合同有效。合同有效的情况下，就应该履行合同义务。本案的事情是上诉人一方造成的，上诉人的陈述不是事实。羊确实四散而逃，我天天在找羊，并且已报案。一审判决不合理，我要求尽快判决。
王XX向一审法院起诉请求：1.依法判决被告继续履行原被告签订的承包合同，将盐山县杨集乡西忠XX北30亩盐碱地交付给原告使用；2.依法判决被告将自己拆迁的鸡棚、房屋等其他设施按承包合同约定恢复原状，重新建好；3.依法判决被告赔偿原告因违约造成各项经济损失具体数额以鉴定为准。4.本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告王XX户籍地为天津市滨海新区XX，杨集乡西忠XX系其祖籍。被告赵XX向西忠村委会承包了村北30亩盐碱地，取得该涉案土地的承包经营权。2013年原告王XX与被告赵XX签订土地承包合同一份，约定被告赵XX将位于村北30亩盐碱地承包给原告王XX，承包期为五年，自2013年5月18日起至2018年5月18日止，承包费为每年肆仟元，合同生效之日一次性交清五年承包费20000元。承包地里有30米鸡棚一个，棚内有锅炉，养鸡设备齐全，另有三间房，三相电全套设备。在承包期内原告王XX不能乱挖土地，原告在合同到期日交给被告赵XX以上物品和土地要保持原貌，如有损坏或土地乱挖原告王XX承担赔偿责任。在承包期内原告需要建厂房或者挖土要向被告赵XX协商，如原告王XX擅自搭建或挖土后果自负。合同签订后，原告王XX向被告赵XX交付承包费20000元，之后，原告王XX在该承包地里进行养殖放羊。但自2016年9月份起，双方产生纠纷，被告多次向承包地外驱赶原告的羊群，10月份左右，被告将原告的羊群全部驱赶出承包地，羊群进入了玉米地里，为此，原告主张羊群全部失踪，并于2017年11月10日诉至一审法院。
关于羊群的数量和种类，杨集乡西忠XX村民委员会及杨集乡人民政府于2016年11月23日共同出具证明，称西忠村王XX经防疫站7月20号统计共有绵羊、山羊350只，但本案在沧州市中级人民法院二审过程中，西忠村委会和杨集乡政府对证明内容均不认可。为查清羊的数量和种类一审法院经过多方调查包括乡政府农经办范XX、派出所、防疫站段XX、乡防疫站刘XX、耿XX、石麻湾村委会主任石连军及王XX的叔伯兄弟王XX，但均不能证明发生纠纷时，原告羊的数量种类。一审法院根据原告提供的视频资料，经原被告双方核对，其中时长为1分49秒的视频能够显示被告赵XX将原告的羊群从承包地里赶出，并以此为据，一审法院依职权委托鉴定部门对羊群的数量和种类进行了鉴定，鉴定结论为：绵羊品种为小尾寒羊、萨福克羊、澳洲白头萨福克羊及杜泊羊杂交品种，山羊多为波尔山羊及本地山羊多代杂交品种，视频中羊的数量为280-310只，其中大绵羊165-175只，中小绵羊90-100只，大山羊15-20只，小山羊10-15只。鉴定费5000元（由法院垫付）。
关于羊的价格在原审中原告王XX称其损失羊共计467只并要求对该467只羊进行鉴定，后2017年6月7日原告王XX出具统计表一份及打印照片12张，变更诉求中羊的数量为480只，并写明了该480只羊的品种、性别、年龄、数量、单重等。2017年8月11日，经沧州鉴真价格事务所鉴定，该480只羊价值￥452160元，原告王XX为此支出鉴定费5000元。
另盐山县公安局杨集派出所出具情况说明，称2016年10月14日，原告王XX与被告赵XX因原告想在承包土地上安装门，被告不同意，双方发生争执进而报警；2016年10月18日该派出所接群众报警称有一群绵羊在其地里吃油菜和杂草，经询问得知是原告王XX的羊，后派出所民警到王XX养殖场找，王XX不在。
庭审中，原告王XX提交视频光盘3张，用以证明被告赵XX自2016年9月起无故违约，用推土机拆除涉案承包地里的三间房屋和鸡棚，并将原告羊群驱赶出承包地，致使全部羊群离开涉案承包地，并在驱赶过程中致部分羊死亡，并提交了三份原告因羊破坏群众庄稼进而向村民进行赔偿的证明。被告赵XX提交承包地中三间房屋及鸡棚的照片12张，用以证明2016年6月份房屋和鸡棚现状，其中房屋和鸡棚已经严重毁损甚至部分坍塌，已经属于危房而具有重大安全隐患。在本次庭审中，被告提供了其律师对五位村民的谈话笔录和谈话视频。村民分别为丁XX、刘XX、赵XX、马XX、范XX，证明原告王XX的羊群圈在承包地旁边的路上，并因管理不善破坏他人的庄稼和白菜。为此，向他人进行赔偿或以羊折抵损失。原告对谈话笔录基本认可，但称送给马XX两只小山羊羔。以上五位村民均未到庭作证。
另，本案在审理过程中查明，被告赵XX将原告的羊驱赶出承包地之后，原告自家兄弟王XX在周围村庄找到部分原告丢失的羊，原石麻湾村委会主任石连军证实王XX丢失的羊群被村民控制后，由王XX领回，具体数量不清。杨集派出所曾到现场，但未清点羊数，王XX称120只，原告王XX认可118只。
以上事实有承包合同一份，杨集乡西忠XX村民委员会、杨集乡人民政府出具的证明一份，原告提交的统计表一份及照片12张、视频光盘3张，原告赔偿证明3份，被告提交照片12张，盐山县公安局杨集派出所出具情况说明一份，录音光盘一张，价格评估报告书一份，羊群数量种类鉴定意见书一份，鉴定费发票两张，被告提供五位村民谈话记录及视频以及原被告当庭陈述予以证实。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织或个人不得强迫或者阻止承包方进行土地承包经营权流转；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。可见，村民将已经取得土地承包经营权的土地进行流转并不需要经过村民代表大会同意。本案中被告赵XX将从村委会承包的已经取得土地承包经营权的30亩盐碱地再行转包给原告王XX，并双方签订承包合同，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的土地承包合同合法有效，原告王XX已经按合同约定给付承包费，承包合同期限自2013年5月18日至2018年5月18日，现合同已到期，原告王XX要求被告赵XX继续履行双方签订的承包合同，将杨集乡西忠XX北30亩盐碱地交付给原告王XX使用，一审法院不予支持。但被告强行将原告从所承包地赶出一年半多，应酌情返还原告承包费6000元。原告还主张承包地周围水沟投放的鱼苗的损失，因无证据，待原告取得证据后，可另案起诉。被告主张原告故意损坏房屋、鸡棚并在土地里挖坑造成的损失也可另案起诉。
原告王XX称被告赵XX用推土机将承包地里的三间房、鸡棚及其他设施拆除，原告要求被告赵XX按承包合同约定恢复原状，重新建好。首先，原告提交的光盘中并没有明显的显示被告用推土机拆除房屋鸡棚的画面，且被告赵XX否认，就被告赵XX提交的照片来看，2017年6月份承包地上的房屋和鸡棚已经毁损严重，被告称系原告疏于保养维护，原告称毁损系年久风化所致，双方各执一词，均未提交相应证据证实；其次，原被告签订的土地承包合同中只写明30米鸡棚，鸡棚内有锅炉，养鸡设备，三间房，三相电等设备，原告要求被告按照合同约定恢复原状，重新建好，而并未对何种设备，多大房屋等进行具体化，属于诉讼请求不明确，而且承包合同已经期满，故一审法院不予支持。
原告王XX要求被告赵XX赔偿其因违约造成的各项损失非常巨大，具体数额以鉴定为准。经鉴定羊的数量为280-310只，结合其他证据佐证酌定为300只为宜。另，被告赵XX驱赶羊群后，原告自家兄弟王XX称为原告找回羊120只，虽王XX只认可118只，应以王XX证言为准认定为120只。故原告损失的羊的数量应由300只扣除已找回的120只，实际损失180只。根据价格鉴定结论，480只羊共计鉴定价格为￥452160元，均价为942元/只，结合案情和羊群的情况复杂，羊的损失应按均价计算为宜，所以丢失的180只羊折算损失为169560元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，在被告赵XX违约将原告王XX在承包地中的羊驱赶出承包地后，原告王XX疏忽管理并没有积极寻找羊群，原告王XX的消极不作为对造成180只羊损失有一定过错，对该部分损失，原告王XX应承担导致损失扩大的部分责任，一审法院酌定由原告承担损失的30%，即由被告赵XX赔偿因违约造成的原告损失169560元的70%，即118692元。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告赵XX于本判决生效之日起十日内返还王XX承包费6000元；二、被告赵XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告王XX损失118692元；三、驳回原告王XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1224元，由被告赵XX负担。鉴定费10000元，由原告王XX负担3000元，由被告赵XX负担7000元。
本院二审期间，上诉人申请证人王X、范X1、范X2、赵X出庭作证，拟证明王XX的羊离开承包地后，圈在道边，由于王XX疏于管理，经常将羊赶出去听吃别人家的麦子，被周围村民赶回。另外，王XX的羊得有××，死亡一部分。王XX的丢失是由于其自身疏于管理，加之羊群的疾病导致，与上诉人方无关。被上诉人质证意见，不认可证人证言的陈述，与事实不符。上诉人另提交李XX的书面证词，拟证明李XX是开挖掘机的，其开挖掘机在王XX圈旁边挖坑，埋了因××死亡的羊。被上诉人质证后，对李XX书面证言真实性没有异议。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。《农村土地承包经营权流转办法》第九条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按照有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人；第十五条规定：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。根据上述规定，赵XX将从村委会承包的已经取得土地承包经营权的30亩盐碱地通过签订承包合同的方式转包给王XX，该承包合同内容不违背《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定的土地承包经营权流转的原则性规定，亦不违背相关法律、行政法规的效力性强制性法律规定。合同签订后，被上诉人亦已履行给付上诉人土地转包费的义务，上诉人已收到土地转包费并将承包地交由被上诉人管理，故本案所涉承包合同合法有效，双方据此形成的土地转包法律关系应受法律保护。
沧州市科技检验鉴定研究所作为社会中介机构依据一审法院委托对王XX群的羊的数量、品种进行鉴定，并出具了鉴定意见书，鉴定意见为：绵羊品种为小尾寒羊、萨福克羊、澳洲白头萨福克羊及杜泊羊杂交品种，山羊多为波尔山羊及本地山羊多代杂交品种。视频中羊的数量为280-310只，其中大绵羊165-175只，中小绵羊90-100只，大山羊15-20只，小山羊10-15只。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但其未能提供证据证明该鉴定意见明显依据不足或鉴定程序严重违法，亦未申请鉴定人员出庭作证。故在无其他证据足以推翻该鉴定意见的情况下，原审结合其他证据，酌定鉴定羊的数量为300只并无不当。因王XX自家兄弟王XX为其找回羊120只，王XX实际损失羊180只。根据沧州鉴真价格事务所出具的沧鉴真价字（2017）第194号价格评估结论书，480只羊鉴定价格为￥452160元，均价为942元/只，原审结合本案案情和羊群的复杂情况，判决被上诉人丢失的180只羊折算损失为169560元，亦无不当。
上诉人在上诉状及一审庭审中均认可与被上诉人发生纠纷，但主张没有造成被上诉人羊群丢失。2017年7月7日盐山县公安局杨集派出所出具的情况说明称，2016年10月18日该派出所接群众报警称有一群绵羊在其地里吃油菜和杂草，经询问得知是王XX的羊，后派出所民警到王XX养殖场找王XX但不在。该事实说明，王XX群曾被驱赶出承包地毁坏庄稼。根据庭审查明情况，上诉人曾有驱赶羊群出承包地的行为，本案所涉羊群系被上诉人所有，上诉人的行为侵犯了被上诉人财产所有权，原审根据双方的过错程度，判决上诉人承担70%的民事责任有事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，赵XX的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2793元，由上诉人赵XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 穆庆伟
审判员 高 娜
审判员 郭亚宁
二〇一八年十月二十三日
书记员 孙XX
