成都XX公司与中XX公司、第三人钟XX建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）成都XX公司，住所地：四川省彭州市。

法定代表人廖X，职务：总经理。

委托代理人马晓明，四川XX律师。

被告（反诉原告）中XX公司，住所地：广西北海市。

法定代表人韩XX，职务：总经理。

委托代理人黄XX，四川XX律师。

委托代理人廖X，四川XX律师。

第三人钟XX，男，汉族，1975年7月18日出生，住所地：四川省成都市金牛区。

委托代理人黄XX，北京市XX律师。

原告（反诉被告）成都XX公司（以下简称XX公司）诉被告（反诉原告）中XX公司（以下简称XX公司）、第三人钟XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月18日立案受理，依法组成合议庭，于2014年7月23日、7月28日、12月2日公开开庭进行了审理。审理中，由被告（反诉原告）XX公司申请，本院依法追加钟XX为第三人参加诉讼；审理中，本院委托四川XX公司对被告（反诉原告）XX公司已做临时建筑的工程造价进行了鉴定。原告（反诉被告）XX公司的委托代理人马晓明，被告（反诉原告）XX公司的委托代理人黄XX、廖X，第三人钟XX的委托代理人黄XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX公司诉称，2013年8月22日，原告XX公司与被告XX公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定原告XX公司向被告XX公司发出《入场通知书》后三日内被告向原告缴纳XXX元履约保证金。合同签订后，原告于2013年8月26日向被告发出《入场通知书》，但被告收到《入场通知书》后未按合同约定支付履约保证金，而是擅自带领工人进入场地搭建临时建筑。为此，原告曾多次向被告发函解除合同，并向被告发出《停工通知书》，但被告无视原告要求，拒不停止在原告工地搭建临时建筑，且未就履约保证金支付问题向原告进行说明。因被告一直恶意占用原告的建设场地至今，导致原告未能进行正常的开工建设，损失惨重且还在继续。请求判决确认原、被告双方签订的《建设工程施工合同》未生效，判令被告立即拆除在原告位于彭州市致和XX建设场地搭建的临时设施并撤出场地，判令被告向原告赔偿损失XXX元（资金利息暂计至2014年5月1日，工资暂计至2014年3月）。

被告XX公司辩称，原告诉状所述不是事实，原告故意隐瞒了许多客观事实；原告的诉讼请求和其事实理由陈述前后矛盾；原告所述的损失是由其混乱的经营造成的，与被告无关。原、被告签订合同后，原告至今未向被告提供合法的账户，导致被告无法向原告进行付款。在原告当时的法定代表人第三人钟XX的要求下，被告向钟XX的账户打入600000元，鉴于原告之前的种种行为，被告不敢再向钟XX的账户汇款。合同签订后，原告向被告发出了入场通知书，说明被告系合法施工，原告的损失与被告无关。2013年10月，原告找来社会人员将被告项目经理王XX非法扣留到某茶馆，强迫王XX签订合同解除函。被告认为，被告不应拆除工地上的临时设施，原告主张的损失不应得到法院的支持。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告XX公司反诉称，反诉人与被反诉人于2013年8月22日签订《建设工程施工合同》，合同约定双方签字盖章且履约保证金到被反诉人XX公司账上后生效。合同签订后，反诉人一再要求被反诉人XX公司提供公司账号，但被反诉人XX公司一直未将公司账号提供给反诉人，致使反诉人无法向被反诉人XX公司给付履约保证金。2013年8月26日，被反诉人XX公司向反诉人发出《施工单位入场通知书》，反诉人进场开始搭建临时设施、平整场地，双方以实际行为确认了合同生效。反诉人进场施工后，被反诉人要求反诉人将XXX元履约保证金全部汇入第三人钟XX的个人账户，迫于被反诉人要求停工的压力，反诉人被迫于2013年9月5日使用项目经理王XX的个人账户向第三人钟XX的个人账户汇入600000元保证金，并以函件方式继续要求被反诉人提供公司账户，并要求被反诉人确认第三人钟XX的个人账户为履约保证金的目的账户，但被反诉人一直不予正面回答。由于被反诉人这一做法违反公司间应通过对公账户进行经济往来的交易习惯，反诉人谨慎地对第三人钟XX的身份信息进行了核对，发现被反诉人提供的第三人钟XX的个人身份证号根本不存在，这导致反诉人继续支付履约保证金的法律风险增大，反诉人不敢继续再向没有确认的个人账户支付余下的900000元保证金。同年10月7日，第三人钟XX安排并指使社会人员将被告项目经理王XX非法扣留到某茶馆，强迫王XX签订合同解除函，致使双方继续履行合同失去现实基础。请求判令解除反诉人与被反诉人于2013年8月22日签订的《建设工程施工合同》，判令被反诉人退还反诉人履约保证金600000元，判令被反诉人支付反诉人已完成的工程量工程款XXX元，判令被反诉人赔偿反诉人停工期间人工损失912000元，三项合计XXX元。

被反诉人XX公司反诉答辩称，第一，被反诉人认为反诉人主体不适格，其印章是伪造的，在涉案工程中，反诉人出示了多枚印章。第二，反诉人与被反诉人的合同未生效，已经解除。反诉人让没有施工资质的实际施工人王XX采用欺骗手段签订合同，其签订的施工合同应属无效，合同约定收到履约保证金后合同生效，被反诉人未收到履约保证金，该合同未生效。被反诉人已向反诉人提出解除合同停止施工的要求，反诉人法定代表人韩XX在公安机关的笔录中确认被反诉人发函通知并终止合同的事实，如果反诉人有异议应在法律规定的时间内提起诉讼。被反诉人通知反诉人进场搭建临时设施是履行自己的义务，并非双方以实际行为确认合同生效，场地的平整并非反诉人完成。被反诉人在发出入场通知书后要求反诉人缴纳履约保证金，反诉人的项目经理王XX也书面承诺要缴纳履约保证金，双方从未提起过被反诉人的账号的事情。反诉人不能缴纳履约保证金的真实原因是实际施工人王XX无相应的经济实力作为保障，导致合同履行不能。第三，被反诉人并未收到反诉人支付的600000元保证金，反诉人项目经理王XX与第三人钟XX之间的经济往来是其私人行为，与被反诉人无关。履约保证金按合同约定是XXX元，支付时间是在2013年8月30日前。第四，反诉人要求被反诉人支付完成的工程量工程款及人工损失没有事实及法律依据。综上，双方的合同关系已经解除，不再存在解除合同的诉讼请求，被反诉人从未收到反诉人的履约保证金，不应退还，反诉人的损失应自行承担，请求驳回反诉人的反诉请求。

第三人钟XX述称，原告XX公司的陈述是事实，被告XX公司的陈述不是事实，第三人收到600000元是第三人向王XX的个人借款，第三人当时是原告XX公司的法定代表人，准备将该笔款项退还给王XX，王XX回答款项是给第三人个人，所以第三人将该笔款项用于个人使用。第三人并未指使安排社会人员对王XX进行非法拘禁，包括强制其出具合同解除函。请求支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。

原告XX公司为证明其本诉的诉讼主张向法庭举证如下：

1、原、被告及第三人身份信息。证明原、被告及第三人的主体资格。

2、《建设工程施工合同》，施工单位入场通知书，受案回执、辨别证明、笔录、证明。《建设工程施工合同》证明双方签订合同的事实，合同约定被告方在收到入场通知书后3日内向原告缴纳XXX元履约保证金后合同生效。施工单位入场通知书证明原告于2013年8月26日向被告发出施工单位入场通知书及被告当日收到入场通知书的事实。回执、辨别证明、笔录及证明，证明被告收到相关函件和原告追查印章的事实。

3、停工通知书，关于解除合同的函、原告于2013年9月13日发出的函、公证书、快递查询单及发票。证明原告通知被告停止现场一切活动、撤出相关人员的事实，以及原告发函催告被告的事实。

4、计算清单、利息清单、借款合同、函、公证书、最高额抵押合同，用工损失计算清单、工资表、劳动合同，差旅费清单、机票、发票，公证费票据、公证书、照片。证明原告的资金利息损失、用工损失、调查费用损失和其他损失。

5、视频资料一份。证明被告在原告工地上违章进行搭建，截止公证之日没有拆除，原告公告告知在被告撤出工地后不准任何单位和闲杂人员入场，并公示原告已向法院起诉的事实。

6、工商信息资料。证明2013年8月28日成都XX公司法定代表人由弓X变更为钟XX，该公司名称从2014年5月4日变更为成都XX公司。

7、缴纳履约保证金的函。证明因被告未缴纳履约保证金，原告通知被告解除合同，被告在该函背面书面承诺的事实。

8、法人授权委托书。证明被告对王XX的授权范围仅限于招标、议标、邀标、内定标，其余无效，王XX汇款给钟XX是私人借款行为。

被告XX公司为证明其本诉辩称主张，支持其反诉请求，向法庭举证如下：

1、《建设工程施工合同》。证明双方签订合同的事实，工程款是由被告方全垫资，不存在资金利息，说明本诉原告所主张的资金利息是不能够成立的。

2、任XX。证明被告对王XX的任命，其职务为项目经理，同时也证明王XX转款600000元给钟XX履行合同的行为是公司行为。

3、授权委托书。证明原告授权第三人钟XX代表原告与被告发生经济往来履行合同，否认了第三人其在质证时说的没有任何证据证明委托钟XX履行合同，提请法庭注意的是，委托书上钟XX的身份信息是错误的，这也是被告在履行合同中的一个合理怀疑点。

4、转款凭证。证明2013年9月5日王XX向钟XX转款600000元，用途是缴纳履约保证金，同时也证明承诺书上的转款就是向钟XX个人转款。

5、施工单位入场通知书。证明被告进驻施工现场有合法的依据，有原告的通知，并非如原告所述。

6、被告向原告发出的函。证明在2013年9月18日被告向原告发函提出四个问题，表达了被告的合理怀疑。

7、被告方在工地现场张贴的告示。证明被告告知公众被告是涉案工地的唯一施工主体。

8、被告向原告发出的告知函。证明截止2013年10月15日，被告告知原告现在已经完成了工地的砌墙、临时办公室6间、临时住房12间、厨房6间、男女卫生间及门卫室2间、大门2个及化粪池等工作项目。

9、合同解除函、报警登记表及刑事报案书。证明在2013年10月7日被告项目经理王XX在原告胁迫下出具合同解除函，事发当天被告项目经理王XX到光明路派出所报案并记录的事，刑事报案书是被告向彭州市公安局刑侦大队报案，报告钟XX具有强迫交易、非法持有枪支等情形。

10、情况说明函。证明王XX为公司项目经理的身份是被告公司认可的，在交易中使用的公章是公司认可的，并不是伪造的，同时证明被告公司正式撤回其成都XX公司曾经向光华路派出所出具的辨别证明。

11、被告所作工程量的证据。证明场地平整38小时×180元／小时计6840元，围墙制作280平方米×300元／平方米计84000元，板房制作550平方米×260元／平方米计143000元，沙子计12081元，水泥、波纹管、添加剂计15234元，大门2道计10000元，人工工资计92320元，管理人员工资81000元，化粪池10176元，停工后工人工资（泥工60人、木工40人、钢筋工40人、管理人员12人，按照每人每天100元计算2个月）计912000元，以上证据均有相应的票据进行支持，证实被告方完成了场地平整的事情及损失情况。

12、现场照片9张。证明被告在涉案工地实际施工状况及完成的工程量。

被反诉人XX公司为证明其反诉的辩称主张向法庭举证如下：

1、王XX出具的承诺。证明2013年9月3日王XX承诺在2013年9月4日前通过转账的方式为原告办理转款XXX元的事实，否决了被告在反诉状所称的原告不提供账户的事实，同时证明被告或王XX没有履约能力的事实，王XX承诺要转账，证明双方发生纠纷的真实原因是因为被告不缴纳履约保证金，而不是原告不提供账号。

2、情况说明。证明争议工地平场工作是由案外人成都犁来服饰完成的，平场产生的费用是案外人支付的，被告在反诉状中所陈述由其平整场地是虚假事实，被告陈述的以平整场地行为确认合同生效是虚假的事实。

第三人钟XX未提交证据。

为了进一步查明案件事实，经被告XX公司申请，本院收集了彭州市公安局刑事侦查大队询问第三人钟XX、讯问陈XX笔录两份，并在庭审中出示。

庭审中本院还出示了四川XX公司对被告已做临时建筑的工程造价出具的报告书。

经质证，关于原告XX公司提交的本诉证据，被告XX公司发表以下质证意见：对证据1无异议。对证据2中建设工程施工合同无异议，但合同上没有注明收履约保证金的账号；对证据2中施工单位入场通知书无异议；对受案回执无异议，但该案已经撤销；对辨别证明，被告将举证证明被告对其作了说明；对笔录无异议，被告法定代表人韩XX对涉案项目是知情的；证明及备案手续不能达到原告的证明目的。对证据3，被告是收到了这些通知书及函，但现场项目经理王XX并不知情，原告并未将其公司账户告诉王XX，导致被告无法给原告转款。对证据4，该证据与本案无关。原告向他人借款发生在原、被告签订合同之前，该借款也转入个人账户，与被告无关，资金用途与本案无关，最高额抵押合同无法证明与原告有任何关联性，个人借款合同载明的用途是装修宾馆，与本案无关；对工资表的真实性及关联性有异议，工资的发放是原告维持自身运作必然产生的费用，与本案无关；劳务合同也与本案无关；差旅费等费用也与本案无关，被告不予认可。对证据5，视频资料上显示的围墙、大门、门卫室、临时住宿、临时办公楼、厨房、化粪池、场地平整、卫生间均由被告施工完成，但对原告公证所产生的费用不予认可，因为公证是不必要的。对证据6工商信息资料的真实性无异议，对其关联性有异议。对证据7缴纳履约保证金的函，该函不能达到原告的证明目的，没有证据证明原告将该函送达被告方。对证据8法人授权委托书无异议。关于原告提交的反诉证据，被告发表如下质证意见：对证据1承诺书的真实性无异议，转款手续是向第三人钟XX个人转款，承诺书作为原告的证据提交，说明原告许可被告可以延后转款，由于原告把第三人钟XX的身份信息搞错，让被告产生合理怀疑；对证据2的三性有异议，因为场地平整是由被告操作的。第三人钟XX对原告提交的本诉和反诉证据均无异议。

关于被告XX公司提交的本诉及反诉证据，原告XX公司发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但是对其所要证明内容的关联性有异议，在合同的第26页第26条上面并没有说明工程是全垫资工程，因此原告要筹措资金。对证据2任XX的三性均有异议，根据公安机关和北海市XX公司出具的证明，其备案的印章尾号应该是151，对任XX上印章的真实性无法确认。在2013年8月26日的入场通知书，王XX作为项目经理对入场通知书进行签收，而此任XX是在2013年8月27日任命王XX作为项目经理，这之间存在矛盾。对证据3的三性均认可，原告方想说明的是钟XX身份证号码是，而证据3上面只是将6打成了5，而原告公司给钟XX的授权是签署相关合同，而并未授权其收取履约保证金。对证据4真实性无异议，对合法性、关联性有异议，履约保证金支付的时间应该在2013年8月30日前，而此款是在2013年9月5日转的，2013年9月4日原告已经通知被告解除合同并停止一切施工活动，因此原告不可能收取被告的保证金，这份交易受理应该存在相应的银行印章，第三人钟XX承认这笔款项是王XX与他私人之间的经济往来，与原告和本案无关，该转款凭证的用途栏虽然写明了保证金，但这只是王XX自己的行为，不能因为其写了保证金就认定为支付原告的保证金。对证据5三性无异议，该通知书只能够证明原告按照合同的约定履行通知的义务，这并不是被告霸占原告施工场地的依据。对证据6三性均不认可。对证据7三性均不认可，该告示出具的时间为2013年9月28日，原告在2013年9月4日就向被告发出通知解除合同函并要求其撤出场地，因此告示所反映的内容不合法。对证据8的三性均不予认可，该函是在2013年10月15日出具的，原告已于2013年9月4日解除合同并通知被告停止施工撤出现场。对证据9中的合同解除函三性均不予认可，原告已于2013年9月4日解除合同，原告没有必要采取暴力的手段在2013年10月7日要求王XX出具合同解除函。对证据9中的接处警登记表真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，原告已于2013年9月4日通知被告解除合同，该报警登记表说的是2013年10月7日王XX和钟XX在工地上发生矛盾，根据原告理解2013年10月7日被告早应该撤出原告的工地。对证据9中的刑事报案书的三性均有异议，这是被告单方面出具的东西，若被告所述情况属实，钟XX应当承担相应的责任，该刑事报案书与本案没有任何关联性。对证据10的三性均有异议，按被告的说法，董XX是被告成都XX公司的负责人，向公安机关出具说明的是成都XX公司，与董XX无关，情况说明书上面的签章是被告的签章，如果情况说明函上所述情况属实，那么签章的人员应该是成都XX公司的签章而不是加盖被告的印章，且该印章的真实性值得怀疑。对证据11中定制大门的收据我方不认可，其上面反映的时间是在2013年9月21日，此时合同已经解除；对证据11中场地平整6840元的相关票据不认可，因为场地的平整是由案外人成都XX公司完成的，并非被告完成；对证据11中围墙领条84000元三性不认可，王XX是被告的项目经理，此时合同已经解除，领条上的时间在合同解除时间之后；对证据11中143000元的收条三性均不予认可，其形成时间在合同解除之后；对证据11中沙子的收款时间不予认可，其形成时间在合同解除之后；对证据11中水泥收据三性均不予认可，其形成时间在合同解除之后；对证据11中购砖票据三性均不予认可，其形成时间在合同解除之后；对证据11中管理人员名单工资表三性均不予认可，其工资款如果是真实的话，被告应提供表上相关人员与被告的劳动合同，其次其应当提供表上管理人员在被告公司缴纳社保的相关的凭证，另外，该工资表反映的工资大部分形成时间在合同解除之后，与原告无关；对证据11中停工工资表三性不予认可，其形成时间在合同解除之后；对证据11中工人做工的工资表，原告方对工资表的三性不予认可，其形成时间在合同解除之后，其次工资表上载明的内容不真实。对证据12照片9张三性不认可。关于被告XX公司提交的本诉及反诉证据，第三人钟XX发表以下质证意见：证据3不能达到被告的证明目的；对证据4的真实性无异议，第三人收到该笔款项，这个只是一个普通借款；对其余证据的质证意见与原告相同，补充一点，被告如果支付超过3000元的工资应有相应的纳税证明。

关于本院收集的彭州市公安局刑事侦查大队询问第三人钟XX、讯问陈XX笔录两份以及四川XX公司对被告已做临时建筑的工程造价出具的报告书，原告发表以下质证意见：对询问第三人钟XX、讯问陈XX笔录两份和报告书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。被告发表以下质证意见：对询问第三人钟XX、讯问陈XX笔录两份和报告书的真实性、合法性、关联性无异议。第三人发表以下质证意见：对询问第三人钟XX笔录的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明力有异议；对讯问陈XX笔录质证意见与原告相同；对报告书形式上的真实性无异议，对其合法性有异议，鉴定机构只有造价资质，没有鉴定资格。

经庭审质证，关于原告XX公司提交的本诉证据，本院认为，证据1和证据2中的建设工程施工合同、施工单位入场通知书、受案回执、笔录，因双方无异议，具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信，对证据2中的辨别证明及合浦县公安局和北海市XX公司出具的证明，因与成都市公安局青羊区分局询问韩XX的笔录不一致，缺乏真实性，本院不予采信。对证据3，因被告无异议，具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信。对证据4，因原告单方的借款、开支差旅费、公证费等与本案缺乏关联性，本院不予采信。对证据5，因视频资料与被告提交的照片相吻合，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。对证据6，因客观反映了成都XX公司变更法定代表人和变更名称的事实，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。对证据7，因不能证明原告将缴纳履约保证金的函送达被告，同时因背面有被告项目经理王XX在9月4日前办理履约保证金的书面承诺，因此，原告解除合同的意思与原告接受被告项目经理王XX的书面承诺相互矛盾，不能达到原告的证明目的，本院不予采信。对证据8，因签订合同的行为已经完成，而该证据出具的时间在签订合同之后，被告授权王XX作为签订合同代表人已经没有实际意义，该证据缺乏证据的真实性，本院不予采信。关于原告提交的反诉证据，本院认为，证据1因双方无异议，具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信；证据2因情况说明不足以认定场地平整由哪方施工完成的合同关系，缺乏相应证据印证，本院不予采信。

关于被告XX公司提交的本诉及反诉证据，本院认为，证据1、2、3因加盖有双方的印章，具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信；证据4、5因双方无异议，具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信；证据6、7、8因不能证明原告收到该三份函件，缺乏证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院不予采信；证据9中的合同解除函与报警登记表相互印证，且与本院收集的彭州市公安局刑事侦查大队询问第三人钟XX、讯问陈XX的两份笔录相印证，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信，对证据9中的刑事报案书因不能证明公安机关已经立案，本院不予采信；证据10与成都市公安局青羊区分局询问韩XX的笔录一致，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信；对证据11，本院认定被告入场搭设临建并做施工准备工作的事实，但对其提交的场地平整、围墙制作、板房制作及人工工资等费用票据因缺乏真实性，本院不予采信；对证据12，因与原告提交的视频资料相吻合，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。

关于本院收集的彭州市公安局刑事侦查大队询问第三人钟XX、讯问陈XX的两份笔录以及四川XX公司对被告已做临时建筑的工程造价出具的报告书，因该两份笔录是公安机关的真实记录，四川XX公司具备鉴定资格，鉴定程序合法，该两份笔录和鉴定报告具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信。

本院根据上述有效证据和当事人或代理人当庭的陈述，认定以下事实：

2013年8月22日，原告XX公司与被告XX公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告承包原告在彭州市致和XX的厂房建设项目，包括土石方、基础、主体、装饰装修、安装工程、防水工程、水电安装、栏杆工程、绿化及其他一切配套设施，工期365天，合同价款估计为500XXXX0000元；履约保证金按合同总价XXX元成交，正式合同签订后被告收到原告入场通知书三个工作日内交清；双方还约定，双方签字盖章且履约保证金到原告账上后生效。2013年8月26日，原告向被告发出施工单位入场通知书，被告于当日入场，被告施工人员入场后，搭建了临时建筑，进行了必要的准备工作，包括围墙一段、铁门二道、门卫室（单层板房）、食堂（单层板房）、住宿楼（双层板房）、办公楼（双层板房）、厕所及化粪池1座，经鉴定造价为212969元。2013年9月3日，被告项目经理王XX向原告出具书面承诺，承诺在2013年9月4日前办理履约保证金XXX元的转款手续，2013年9月4日原告向被告发出停工通知书和解除合同函，2013年9月5日，被告项目经理王XX通过转账方式向原告授权责任人（同时也是原告法定代表人）第三人钟XX个人账户转款600000元。2013年9月13日原告向被告发函，要求被告就合同事宜明确回函。2013年10月7日，第三人钟XX雇请社会人员强制被告项目经理王XX出具合同解除函，同时，被告方人员撤离现场。此后双方一直未对被告退场事宜达成一致，原告于2013年12月18日起诉来院。另查明，原告成都XX公司在2014年5月4日前名称为成都XX公司，2014年5月4日成都XX公司更名为成都XX公司。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，双方应按照合同约定履行义务。本诉中双方争执的焦点问题是：双方签订的《建设工程施工合同》是否生效？被告是否存在违约？被告是否应拆除搭建的临时设施并撤出场地？被告是否应赔偿原告损失？反诉中双方争执的焦点问题是：双方签订的《建设工程施工合同》是否应当解除？反诉人项目经理王XX支付给第三人钟XX的600000元是否是履约保证金、是否应当退还反诉人？被反诉人是否应当支付反诉人搭建临时建筑的工程款、被反诉人是否应当赔偿反诉人损失？

关于本诉，第一，虽然合同约定双方签字盖章且履约保证金到原告账上后生效，但是，结合签订合同后原告于当月26日通知被告入场搭建临时建筑及进行必要准备工作，被告于当日入场并于同年9月5日向第三人钟XX支付600000元履约保证金等实际履行行为综合判断，双方的合同已经于签订时成立并生效。第二，合同签订后，被告按原告的入场通知书于当日入场并搭建临时建筑及进行必要的准备工作，这些行为并未违反合同。被告未按合同约定在收到原告入场通知书三个工作日内交清履约保证金是事实，但被告项目经理王XX在2013年9月3日出具了书面承诺并被原告接受，原告未能举证证明其向被告提交了公司账号，导致被告向原告全权代表第三人钟XX个人账户转款600000元，但第三人钟XX身份证号码有误，被告未继续支付履约保证金也不构成违约，因为本案合同约定的履约保证金的履行需要原告履行协助义务，即原告应先向被告提供其公司账户或委托个人收款的委托书及受委托人的身份信息与账号，原告未提供其公司账户，其提供的授权委托书上第三人钟XX的身份证号码有误，因此被告有权终止履约保证金的支付。第三，由于原告通过信函向被告表示解除合同，被告在庭审中提起反诉表示解除合同，据此，本院足以认定双方均以自己的行为表明不再履行合同。由于2013年10月7日第三人钟XX雇请社会人员强制被告项目经理王XX出具合同解除函，当天被告方人员已经撤离现场，因此，原告要求被告撤出场地的诉讼请求不能成立。另外，被告搭建的临时设施不应拆除，该临时设施是被告按原告入场通知书的要求进行的搭建，属于履行合同的合法行为。第四，原告没有证据证明被告存在违约行为，同时也没有证据证明由于被告的违约行为给原告造成了损失，因此，被告不应赔偿原告损失。故对原告要求确认双方签订的《建设工程施工合同》未生效、判令被告立即拆除在原告位于彭州市致和XX建设场地搭建的临时设施并撤出场地、判令被告向原告赔偿损失XXX元，因缺乏证据支撑，不符合法律规定，本院不予支持。

关于反诉，第一，因双方均以自己的行为表明不再履行合同，反诉人要求解除双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，应予支持。第二，被反诉人及第三人均未举证证明王XX与钟XX之间存在个人借款关系，从合同履行过程中双方的实际身份观察，结合公安机关询问钟XX的笔录和反诉人提交的2013年9月5日转款回单，本院足以认定反诉人项目经理王XX支付给第三人钟XX的600000元是反诉人支付给被反诉人的履约保证金。合同解除后，该600000元履约保证金依法应予返还。第三，反诉人施工人员入场后，按被反诉人入场通知书的要求搭建了临时设施，进行了必要的准备工作，包括围墙一段、铁门二道、门卫室（单层板房）、食堂（单层板房）、住宿楼（双层板房）、办公楼（双层板房）、厕所及化粪池1座，经鉴定造价为212969元是事实，该费用在性质上属于反诉人按被反诉人的要求为履行合同进行准备工作而搭建临时建筑所产生的损失，该损失包括反诉人花费的材料和人工费，被反诉人应当依法赔偿反诉人。关于反诉人主张的其余损失，从反诉人提交的证据来看，除搭建临时建筑产生损失外反诉人缺乏足够的证据证明其存在其他损失，其余损失主张本院不予支持。故对反诉人要求解除反诉人与被反诉人于2013年8月22日签订的《建设工程施工合同》，判令被反诉人退还反诉人履约保证金600000元，判令被反诉人赔偿反诉人损失的合理金额，因符合法律规定，本院予以支持；对反诉人主张的工程款和其余损失，因反诉人主张的工程款并非合同约定的工程款，而是临时建筑的工程款，该临时建筑的工程款已纳入其损失范围，不再另行计算，同时，反诉人主张的其余损失缺乏证据支撑，故反诉人主张的工程款和其余损失不符合法律规定，本院不予支持。被反诉人XX公司辩称的反诉人主体不适格、双方的合同未生效并已经解除、被反诉人并未收到反诉人支付的600000元履约保证金，不符合查明的案件事实，本院不予采纳；被反诉人XX公司辩称的反诉人要求被反诉人支付完成的工程量工程款及人工损失没有事实及法律依据，符合查明的案件事实，本院予以采纳。第三人钟XX辩称其收到600000元是第三人向王XX个人借款，其并未指使安排社会人员强制王XX出具合同解除函，不符合查明的案件事实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、解除原告成都XX公司与被告中XX公司于2013年8月22日签订的《建设工程施工合同》；

二、原告成都XX公司在本判决生效之日起五日内退还被告中XX公司履约保证金600000元、赔偿被告中XX公司损失212969元，共计812969元；

三、驳回原告成都XX公司的诉讼请求；

四、驳回被告中XX公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费15640元，由原告成都XX公司负担。反诉案件受理费13635元，由被告中XX公司负担9090元，原告成都XX公司负担4545元（原告成都XX公司应负担的该反诉费已由被告中XX公司垫付，原告成都XX公司在本判决生效之日起五日内给付被告中XX公司）。鉴定费12000元由原告成都XX公司负担（该鉴定费已由被告中XX公司垫付，原告成都XX公司在本判决生效之日起五日内给付被告中XX公司）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判长刘述春

人民陪审员唐磊

人民陪审员罗宗艳

二〇一四年十二月九日

书记员苏XX