牛XX拒不执行判决、裁定一审刑事判决书

公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院。

被告人牛XX，男，1973年10月18日出生，河南省唐河县人。因涉嫌诈骗罪于2013年4月17日被洛阳市公安局东关分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于洛阳市看守所。

辩护人石克俭、孙XX，河南XX律师。

2013年11月4日，洛阳市瀍河回族区人民检察院以洛瀍检刑诉（2013）105号起诉书指控被告人牛XX诈骗，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日作出（2013）廛刑初字第112号刑事判决书，后被告人牛XX向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。河南省洛阳市中级人民法院于2014年6月18日作出（2014）洛刑一终字第67号刑事裁定书，撤销原审判决，发回重审。洛阳市瀍河回族区人民检察院以在审理过程中，发现被告人牛XX有遗漏的罪行应当一并起诉和并审理为由，以洛瀍检刑诉（2013）105号起诉书，补充起诉被告人牛XX犯拒不执行判决、裁定罪，本院依法重新组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。洛阳市瀍河回族区人民检察院指派检察员尚XX、孙XX出庭支持公诉，被告人牛XX及其辩护人石克俭、孙XX等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

洛阳市瀍河回族区人民检察院指控：2009年10月初至2010年3月底期间，被告人牛XX伙同陆X某（另案处理）虚构在洛阳市瀍河回族区南新安XX开办食品加工厂资金不足的事实，并假冒其为中国XX职工等手段，骗取被害人陈XX信任，先后多次骗取陈XX总计105万元。被告人牛XX并未将该款项用于开办食品加工厂，而是由陆X某用于赌博等非法活动。期间，被告人牛XX以支付利息名义归还被害人陈XX7.6万元，其余欠款未归还。

2011年11月28日，由洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民终字第2587号民事判决书，维持洛阳市瀍河回族区人民法院2011年6月9日作出的（2010）瀍民初字第386号民事判决书，判决被告人牛XX及其妻子王XX共同偿还陈XX本金50万元，并支付利息及承担案件诉讼费。2012年2月14日，经陈XX申请，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2012）瀍执字第35号对该民事判决立案执行，在此之前，洛阳市瀍河回族区人民法院于2011年4月15日，依据（2010）瀍民执字第386号民事裁定书，依法查封了被告人牛XX妻子王XX名下位于涧西区蓬莱XX26栋2单XX的房产1套。在终审判决生效后，被告人牛XX于2012年3月2日以欠款为由，将该套被查封的房产抵押给何XX全权处理，致使判决无法执行。

对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人牛XX的行为已构成诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪。被告人牛XX辩称自己被陆X某骗了，是受害者，与陈XX是借贷关系，已经由市中级人民法院民事判决确定，其行为不构成诈骗罪，也构不上拒不执行判决、裁定罪。辩护人认为该案启动程序违法，系民间借贷性质，被告人牛XX不构成诈骗罪。被告人牛XX与何XX的借贷关系是存在的，房产没有进行抵押登记，被告人牛XX还何XX的钱也是在履行还款义务，没有证据证实被告人牛XX有还款能力，其行为也构不上拒不执行判决、裁定罪。

经审理查明：

2009年10月19日，被告人牛XX以办食品厂资金不足为由，向被害人陈XX陈XX借款20万元，双方约定月息0.1元，担保人为陆X某。2009年10月29日，再次向被害人陈XX借款30万元，月息6分，担保人为陆X某。后被告人牛XX归还陈XX利息7.6万元，余款未追回。2010年6月25日，被害人陈XX向洛阳市瀍河回族区人民法院提起诉讼，要求被告人牛XX偿还借款50万元，并支付利息及承担案件诉讼费，陆X某对上述费用承担连带偿还责任。2011年4月13日，洛阳市瀍河回族区人民法院依法作出（2010）瀍民执字第386号民事裁定书，查封了被告人牛XX妻子王XX名下位于洛阳市涧西区蓬莱XX26栋2单XX的房产1套。2011年6月9日，洛阳市瀍河回族区人民法院依法作出（2010）瀍民初字第386号民事判决书，判决被告牛XX及其妻子王XX共同偿还原告陈XX借款本金50万元，并支付利息及承担案件诉讼费。后被告人牛XX提出上诉。2011年11月28日，洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民终字第2587号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2012年2月14日，经被害人陈XX申请，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2012）瀍执字第35号对该民事判决立案执行。2012年3月2日，被告人牛XX将被查封的涧西区蓬莱XX26栋2单XX的房产抵押给何XX全权处理，致使判决无法执行。

上述事实，有公诉机关、被告人牛XX提供，并经法庭质证、认证的下列证据证实。

1、被告人牛XX供述证实，我为在南新安XX开食品厂，借被害人陈XX50万元给陆X某，已归还利息7.6万元的事实。2009年，我借何XX一次20万元，一次10万元，一直未还。2012年3月2日，我给何XX写一条子，把蓬莱XX的房子全权交给何XX处理的事实。

2、证人陆X某证言证实，伙同牛XX以办厂为名，骗取被害人陈XX50万元，自己单独骗取陈XX55万元的事实。

3、被害人陈XX证言证实，被告人牛XX和陆X某想办食品厂，曾借给他们105万元，收回利息7.6万元。何XX现居住在蓬莱XX26栋2单元402号的事实。

4、证人时某某证言证实，陈XX介绍陆X某、牛XX租用自己南新安XX房子办食品厂的事实。

5、证人刘XX证言证实，曾同陈XX找陆X某要债的事实。

6、证人蔡X某证言证实，曾借钱给陆X某办食品厂用的事实。

7、证人陈X甲证言证实，经我哥陈XX介绍，曾给陆X某30万元，说是办食品厂用的事实。

8、证人史某甲证言证实，看到陆X某参与网络赌博的事实。

9、借条、银行转账凭证证实，2009年10月19日，被告人牛XX借陈XX现金人民币20万元，月息0.1元（计每月利息人民币2万元），担保人陆X某；2009年10月29日，被告人牛XX向陈XX借款30万元，月息6分，借款时间3-5个月，如有违约应承担总金额10%的违约金，借款人夫妇所有家产愿作为还款担保，担保人陆X某；以及被告人牛XX收到被害人陈XX50万元及款项周转的事实。

10、租、售房协议、交接协议书证实2010年2月1日陆X某租用时某某南新安XX12号房1200余平方米，2010年3月7日交接的事实。

11、证人何XX证言证实，2009年8月份，被告人牛XX说要和姓陆的开食品厂，借我20万元，3个月，利息5分，用西工区东兴新XX和蓬莱XX两套房子抵押。现东兴XX房子我卖了十二三万元抵借款，另一套没卖的事实。

12、书证--洛阳市瀍河回族区人民法院2011年4月13日（2010）瀍民初字第386号民事裁定书，裁定冻结牛XX及其妻子王XX、陆X某存款300000元或查封、扣押（扣留）其相等价值的财产。

13、书证--洛阳市瀍河回族区人民法院协助执行通知书、送达回证证实2011年5月5日，洛阳市瀍河回族区人民法院依法查封了被告人牛XX妻子王XX名下位于涧西区蓬莱XX26栋2单XX的房产1套，洛阳市产权产籍监理处协助执行。

14、书证--洛阳市瀍河回族区人民法院2011年6月9日（2010）瀍民初字第386号民事判决书，判决报告牛XX及其妻子王XX共同偿还陈XX借款本金50万元，并支付利息及承担案件诉讼费，陆X某对上述费用承担连带清偿责任。

15、书证--洛阳市中级人民法院2011年11月28日（2011）洛民终字第2587号民事判决书、送达回证证实，驳回牛XX上诉，维持洛阳市瀍河回族区人民法院原判，并于2011年12月12日，送达原、被告。

16、书证—执行申请书证实，2012年2月14日，经被害人陈XX申请，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2012）瀍执字第35号对该民事判决立案执行。

17、书证—牛XX2009年8月29日书写的借条一张，内容为：今借何XX现金人民币20万元，愿以东下池东兴新XX教师楼1单元103房产1套及蓬莱XX26号楼2单元402室住房合同及购房发票抵押、借款期限3个月，利息按月支付，期满本金全额支付。借款人为牛XX、王XX的事实。

18、书证—牛XX2012年3月2日书写的证明一张，内容为：本人于2009年借何XX叁拾万圆整，因2010年逾期无力偿还该笔借款，暂将位于洛阳市涧西区蓬莱XXc区26号楼2单元402室房产一套交由何XX使用。双方经过协商，约定如果在2012年5月20日前，仍不能归还该笔借款，则该套房产由何XX全权处理。被害人陈XX在上面写有：此件是何XX提供，给我的与原件一致。陈XX，2014年8月19日的事实。

19、被告人牛XX抓获经过。

20、被告人牛XX户籍、表现证明等。

庭审中被告辩护人提供5张借条证实陆X某借被告人牛XX现金人民币105万元，用于食品厂前期购买装备及装修便用的事实。

本院认为，被告人牛XX对人民法院生效的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实、充分，予以支持。因该案主要证人陆X某的证言均是公安机关在立案前取得，不是刑事诉讼法上的证据，立案后没有取得新的证据，且原证言与陆X某在借钱时所写的理由矛盾，该借款行为已被生效判决书定性为借款担保纠纷，现无据证实被告人牛XX有伙同他人实施诈骗的故意，故公诉机关指控被告人牛XX犯诈骗罪，证据不足，不予支持。被告人牛XX及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，有据支持，予以采信；但关于被告人牛XX的行为不构成拒不执行判决、裁定罪的辩解和辩护意见，无据支持，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》三百一十三条、第六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（五）项，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

被告人牛XX犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年零六个月。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2013年4月17日起至2014年10月16日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长　张XX判员贾瑞雪

代审判员　郝XX

书 记 员　张XX