杨XX挪用公款二审刑事裁定书

原公诉机关山东省高唐县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨XX，男，1976年8月12日出生于山东省高唐县，汉族，中专文化，2005年7月至2012年5月担任XX公司（以下简称高唐县XX公司）XXX营销员，2012年5月至2013年12月担任高唐县XX公司XXX安全员，2013年12月至2016年5月担任高唐县XX公司XXX副所长，2016年5月至今担任高唐县XX公司姜店供电所副所长，住高唐县。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月6日被高唐县人民检察院取保候审，2016年8月24日、2017年2月23日先后两次被高唐县人民法院取保候审。

辩护人周XX，北京市XX律师。

辩护人薛留玉，北京市XX（实习）律师。

山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人杨XX犯挪用公款罪一案，于2017年4月5日作出（2016）鲁1526刑初100号刑事判决。原审被告人杨XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2011年5月至6月，被告人杨XX在担任高唐县XX公司XXX营销员（负责收费工作）期间，利用管理XXX电费的职务之便，先后四次私自挪用XXX电费人民币（下同）65万元，用于购买中国XX银行财富日日升人民币理财产品，进行营利活动，所获收益共计232.92元。

2011年6月至12月，被告人杨XX在担任前述职务期间，利用管理XXX电费的职务之便，先后三次私自挪用电费24万元借给高唐县XX用于企业经营。

综上，被告人杨XX共挪用公款89万元，挪用款项案发前已全部归还。案发后，被告人杨XX退缴孳息233元。

原审判决认定上述事实的证据有：书证高唐县人民检察院反贪污贿赂局出具的发案到案经过、高唐县人民检察院调取证据通知书及高唐县XX公司的营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、杨XX的任职证明、高唐县人民检察院协助查询存款通知书、被告人杨XX的银行账户交易明细、证人王X的银行账户开户信息及交易明细、高唐县人民检察院移交扣押财物清单，证人周X、绳X、王X的证言，被告人杨XX的供述等。

原审法院认为，被告人杨XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人杨XX归案后如实供述罪行并自愿认罪，案发前已主动退还挪用款，并积极退缴挪用款孳息，依法可从轻处罚。根据被告人杨XX的犯罪情节、悔罪表现并经判前社会调查，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，对其依法可以适用缓刑。据此，为维护公共财产的使用收益权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，以被告人杨XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；扣押于高唐县人民检察院的孳息人民币233元予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人杨XX不服，以“其将负责临时保管的电费存入个人账户得到了单位领导的同意，将65万元用于购买理财产品不存在任何风险，也并没有转移对公款的控制，不应认定为挪用行为，且其目的是为了帮助他人完成推销任务，不是为了营利，2011年8月其以垫付电费的名义将所得孳息上交给了单位；犯罪情节轻微，依法可以免除处罚”为由，提出上诉，并提交了高唐县XX公司出具的证明、收条、收款凭证等证据，拟证明2011年8月其多上交电费1627元，包含涉案孳息。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由基本一致。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。

关于上诉人杨XX用涉案65万元购买中国XX银行理财产品的行为定性问题。审查认为，根据上诉人杨XX的供述，证人周X、绳X等人的证言，书证任职证明、银行账户交易明细等在案证据能够证实下列事实：第一，涉案65万元系杨XX任高唐县XX公司XXX营销员时收取的电费，该款项应属于公款。第二，杨XX将保管的涉案65万元电费用于了购买中国XX银行财富日日升理财产品，该理财产品为非保本浮动收益型产品，存在政策风险、市场风险、流动性风险、信用风险等。第三，杨XX在侦查阶段多次供认其购买理财产品的目的系为了营利。第四，杨XX购买涉案理财产品系个人行为，其单位相关人员均不知情。第五，根据杨XX二审中提交的证据显示，其于2011年8月多上交的电费达1600余元，且系以垫付电费的名义上交，对其中包含233元涉案孳息的情况，其单位相关人员均不知情。上述事实足以认定，上诉人杨XX利用管理XXX电费的职务便利，私自将涉案65万元电费用于了购买中国XX银行财富日日升理财产品，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有财产的使用权，使涉案款项处于风险状态，应以挪用公款罪定罪处罚；至于杨XX二审中所提其以垫付电费的名义将所得孳息上交单位的行为，属于其和单位之间的电费结算问题，不影响对本案行为性质、事实的认定；所提是为了帮助他人完成推销任务而购买理财产品没有证据支持，且属于犯罪动机，亦不影响对本案行为性质、事实的认定。因此，上诉人杨XX及其辩护人所提“将涉案65万元用于购买理财产品不构成挪用公款罪”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人杨XX利用担任国家工作人员的职务便利，挪用数额较大公款、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人杨XX及其辩护人所提“犯罪情节轻微，依法可以免除处罚”的上诉理由和辩护意见。审理认为，杨XX多次挪用公款，数额达89万元，不应属于犯罪情节轻微，应依法惩处，承担相应的刑事责任，一审判决根据杨XX犯罪的性质、事实以及自愿认罪、积极退缴挪用款孳息等情节，对其依法从轻处罚并适用缓刑，判处其有期徒刑十个月，缓刑一年，量刑适当。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　户XX

审 判 员　闫XX

审 判 员　刘振全

二〇一七年六月十三日

法官助理　何XX

书 记 员　茹XX