梅XX,东莞市横XX与东莞XX公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：梅XX。

委托代理人：邓XX，广东XX律师。

委托代理人：廖柳生，广东XX辅助人员。

上诉人（原审被告）：东莞市横XX。住所地：广东省东莞市横沥镇月塘大道XX。

经营者：蒋XX。

委托代理人：成文环，广东XX律师。

委托代理人：莫XX，广东XX律师。

原审被告：东莞XX公司。住所地：广东省东莞市高XX。

法定代表人：张XX。

委托代理人：李XX，广东XX律师。

上诉人梅XX因与上诉人东莞市横XX（以下简称鑫龙服务部）以及原审被告东莞市XX公司（以下简称东山XX）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民二初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

梅XX向原审法院诉称：2013年10月25日，梅XX接受鑫龙服务部的分包，负责东山XX发包给鑫龙服务部的冲床自动生产线安装等部分工程，当时约定的工程款为220000元。该工程于2014年2月16日完工。鑫龙服务部于2014年4月21日向梅XX支付了50000元工程款，之后便以各种理由拒不支付170000元的余款。经梅XX多次催讨无果，故诉至原审法院，请求依法判令：1.鑫龙服务部与东山XX支付梅XX拖欠的工程款170000元及利息（从2014年4月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.鑫龙服务部与东山XX支付因其违约所造成的梅XX维权所花费的费用；3.本案一审诉讼费由鑫龙服务部与东山XX承担。

鑫龙服务部向原审法院答辩称：一、鑫龙服务部与梅XX不存在承揽合同关系，东山XX的机器设备拆装部分的工程是在鑫龙服务部的组织、协调和指挥下由鑫龙服务部聘请的工人与梅XX介绍的工人共同完成的。（一）2013年11月5日，东山XX与鑫龙服务部签订搬迁协议书，约定由鑫龙服务部为东山XX搬迁设备至东莞新厂，主要职责为负责机器设备的拆装、搬运至东莞新厂、进场、定位、组装调水平至试机经东山XX检验OK为止，并由鑫龙服务部负责安全工作。（二）合同签订后，鑫龙服务部按照东山XX的通知，开始为其搬迁工厂设备。其中全部设备搬运至新厂、进场等工作由鑫龙服务部用大型吊机、运输车等自行完成；有关机器设备的拆卸、定位、组装、调水平及试机等工作由鑫龙服务部及梅XX介绍的工人完成。（三）在合作完成部分，梅XX介绍的三个工人主要负责技术工作，而机器设备的零部件拆卸、新厂的设备安装所需的基础工程、设备搬动、定位及组装等工作由鑫龙服务部完成。设备安装需要的材料包括钢板、螺丝、气割、焊地板机角等则由鑫龙服务部出资购买，大型设备的搬动及定位所需的叉车也由鑫龙服务部完成。（四）上述合作过程中，梅XX本人从未在工程现场工作，所有工作都是在鑫龙服务部的组织、协调和指挥下，由鑫龙服务部及梅XX介绍的三个工人完成的。综上，鑫龙服务部承担了合作工程的主要工作和职责，鑫龙服务部与梅XX不存在承揽合同关系。二、梅XX与鑫龙服务部未约定收益分成，本案可分配收益应当扣除成本支出后再按照双方的投入比例进行分配，而鑫龙服务部已向梅XX付清其应得收益。本案中，梅XX实际上只派遣了三名工人成本约30000元，事实上没有投入，也没有证据证明。而鑫龙服务部为工程投入的叉车使用成本费用、人工费、材料费、伙食费等成本多达156950元，包括叉车使用成本费60000元（1台叉车800元／天75天）、人工费60000元（有收条）、气割及焊接费用11200元（送货单、收款收据）、螺丝材料费10000元（梅XX确认）、伙食费15750元（6人35元／天75天）。双方合作完成的拆装工程扣除税费后总收益为220000元。退一步来说，即使计入梅XX主张的成本，扣除总成本后的净收益为33050元。按照投入比例确定收益比例的原则，鑫龙服务部应得收益为27746.44元，梅XX应得收益为5303.56元，加上梅XX的成本，梅XX应得款项为35303.56元。而梅XX已实际收到50000元，应得的款项还多。鑫龙服务部已付清款项，请求原审法院驳回梅XX的全部诉讼请求。

东山XX向原审法院答辩称：一、东山XX与鑫龙服务部签订了搬迁协议书，约定由鑫龙服务部进行搬迁组装相关的设备，双方之间存在承揽合同关系。东山XX已经将全部服务费支付了鑫龙服务部，双方之间款项已经全部结清，搬迁协议的权利义务已经履行完毕。二、梅XX与东山之间不存在承揽合同关系，至于梅XX与鑫龙服务部之间存在的法律关系，与东山XX没有关系。也没有证据显示梅XX和鑫龙服务部之间存在何种的法律关系。

原审法院经审理查明：一、鑫龙服务部与东山XX之间的关系。2013年11月5日，东山XX作为甲方与鑫龙服务部作为乙方签订了搬迁协议书，约定：1.乙方将甲方的机械设备搬往东莞市高埗镇东山新XX；设备清单如下：A1：机械手1PCS，260T冲床7台，送料机1台；A2：机械手8PCS，400T冲床2台，300T冲床5台，送料机1台；A3：机械手8PCS，400T冲床2台，300T冲床5台，送料机1台；A4：机械手1PCS，250T双轴7台。2.以上机器设备，乙方负责拆装，搬运至东莞新厂、进场、定位、组装、调水平至试机经甲方检验OK为止；乙方负责机械设备的安全工作，若在操作中出现损坏甲方机械设备，根据损坏程度予以赔偿。3.甲方负责厂房进出机械的道路畅通和规划好机械所定的位置，并一次性到位；甲方负责购买机台调水平时所需的铁块。4.总工程款为650000元（含3%增值税），乙方车辆到达甲方厂区时，甲方先预付40%搬运费，剩余390000元在工程完毕经甲方检验合格后10天内一次性现金结清。东山XX主张其已向鑫龙服务部支付了698850元，案涉搬迁协议所涉工程款已付清。对此提交了汇款凭证和增值税发票予以佐证，鑫龙服务部对此予以确认。二、梅XX与鑫龙服务部之间的关系。梅XX主张XX服务部在与东山XX签订搬迁协议书后，将前述设备清单中的A1-A4生产线的拆卸、安装、调试分包给梅XX，工程款为220000元。但合同在履行过程中，由于新厂的地面水平问题，需要购置钢板填补水平，产生了购置钢板、汽割、焊接、螺丝等费用。双方在分包时没有考虑到该问题，该部分属基础板工程，系合同之外的问题，费用也不应由梅XX承担。基础板工程的材料由鑫龙服务部购买，具体操作也由蒋XX完成，安装的位置由梅XX指导。对此提交了录音、照片、张XX的证人证言予以佐证。（一）录音为梅XX与鑫龙服务部的经营者蒋XX对话形成，录音部分对话如下：梅XX（下称梅）”刚开始你说是二十四万嘛，除掉开票什么的，钢板你包了嘛，我那些不管嘛，你那些你管嘛，然后谈成二十二万嘛”蒋XX（下称蒋）”那些螺丝什么的，那是我给你去买的，你记得什么时候买的？”梅X那些我知道，刚开始订那些板的时候，不是跟你说过，那些东西有些麻烦，我来包，你硬要自己送过来，那些东西很难搞的。”蒋X买铁板买了两三万块钱，没想到还要割，想不到基础板这么麻烦，还要请人去割，铁管还要请人去焊，你说是不是？”梅X之前我就跟你说过，就说那些基本板，因为你没搞过，不知道，我说这个东西比较麻烦，你那是硬要接，说是没事……”蒋X我以为除这个差价，再叫那些人装起来，就包完了。谁知你们搞出这个问题……你耽误工期，这里花了一些钱去打理……”梅X你看一下，你已经付了五万，目前，按正常流程走，就是还差十七万，然后刚才你说的那些中间的一些费用。”蒋X那些费用你得给我减掉啊，你看买铁板啊，买螺丝啊，我们维修的，别说我的人工费，你看看怎么弄，那时候我已经没办法了，我再不叫我的人过去搞的话，工程期那个，那边也会更加掐住你……”梅X这个我知道，那个大工程多多少少都会遇到一些问题，这很正常的。”梅X你看，这样咯，总共十七万，不然就十四万咯，你看行不行，我也不跟你说了，一口价，我就让这么多，你也让一下……”蒋X三万块钱，买铁板都买了三万了”、”打理那些东西我都去了两万多”、”……我们也垫了这么多钱，买铁板，买螺丝什么的，他（蒋XX姐夫）的意思就是两分，22万每个人11万……”梅X这个差太多，我已经让了这么多了，对不对？”蒋X……买钢板什么的都花了这么多钱，走人情，就因为今年买烟酒花了两万多，这里就去了五万多，买螺丝花了一万块。”梅X那些我都跟你讲过，你说你来包，我就不管了。”蒋X钱花到哪里去了，我不说你就不知道，这里就去了七万，割钢板、焊钢板的七七八八加起来差不多又花一万块，这就去了八万块。你说22万减去8万就剩14万了。”梅X你这样的话，我就真的亏本了，我同事绝对不会同意的，这差的太多了”蒋X……现在生意是做亏了，基础板我确实没有想到，这个东西你没有跟我说，之前我跟你谈的时候，我又不懂，所以我跟你说这些你帮我拆好，搬运我来搞，人家调试好就行了。中间谁知道搞出这么多东西，买这买那的，我从来没搞过，这些东西我都不懂，你也没有提出来，我接下来的时候，又要说搞基础板，当时我签了合同了，你叫我怎么搞呢？”2.照片为现场工作照片。3.张XX出庭作证称，案涉工程系其介绍梅XX与蒋XX认识，合同的具体磋商过程其未参加不清楚，但是由于张XX是中间人，梅XX与蒋XX谈好22万元后，梅XX认为该价款低了，鑫龙服务部认为该价款高了，请求张XX协调，双方最后商定价款为22万元，工程范围包括机械手拆装、调试、地基板的安装、水平调试、15天的试用期。张XX自己也从蒋XX处分包了吊装作业，蒋XX仍拖欠其吊装作业款。鑫龙服务部对录音予以确认，但主张双方进行过多次沟通协商，梅XX提交的录音仅是其中一次，鑫龙服务部未作出任何承诺；对照片真实性予以确认，并主张照片中有三个人是梅XX介绍的，其他均为鑫龙服务部聘请的员工。现场的叉车、吊车也是鑫龙服务部提供的工具，表明鑫龙服务部参与了大部分的机器安装工作，包括基础部分的钢管切割、焊接以及设备的吊装、安装；对证人证言认为证人陈述蒋XX仍拖欠其工程款，双方存在利害关系，证言明显偏向梅XX。案涉工程虽经张XX介绍认识，但案涉工程的具体细节系梅XX、鑫龙服务部双方直接洽谈的，证人并未参与双方的洽谈过程，其所知道的情况只是听取一方的片面之词或者个人猜测，不能全面反映案件的事实情况。

鑫龙服务部主张其与梅XX系合作关系而非承揽关系，合作内容为搬迁协议书A1-A4项生产线的拆卸、安装、调试，工程款按22万元扣除各项成本支出后再按双方的投入比例结算。梅XX方介绍的三名工人负责技术指导，具体的拆卸、运输、安装、调试由蒋XX聘请的工人完成。双方最后在结算工程款的时候，对应扣除的工程成本产生争议。对于应扣除的成本，鑫龙服务部提交了送货单、收款收据、收条及身份证复印件、建筑施工特种作业操作资格证、网上叉车租金查询资料予以佐证。送货单及收款收据显示汽割、焊地板机角等费用共为11200元；收条及身份复印件显示蒋XX支出了人工费60000元；网上叉车租金查询资料显示3吨的叉车普通收费是800元每天／8小时。梅XX对前述证据不确认。

梅XX与鑫龙服务部确认蒋XX已于2014年4月21日向梅XX支付了工程款50000元。

以上事实，有录音机文字说明、照片、转账记录、送货单、收据、收条、汇款凭证、发票、搬迁协议书等及原审法院的庭审笔录、调查笔录等证据附卷证实。

原审法院认为：鑫龙服务部与东山XX签订的搬迁协议书系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认。鑫龙服务部承揽了东山XX的厂房搬迁工程后，梅XX参与了搬迁协议书A1-A4项生产线的拆装工程。梅XX主张XX服务部将该部分工程分包给了梅XX，鑫龙服务部则主张双方是合作关系共同完成。梅XX对其主张对此提交了录音、出庭作证的证人证言为证，录音中梅XX与蒋XX均提及了承包问题，证人证言也佐证了梅XX、鑫龙服务部之间存在分包关系。鑫龙服务部主张双方系合作关系未能提交相反证据予以证实，故对鑫龙服务部的主张原审法院不予采纳，认定梅XX与鑫龙服务部系承揽合同关系，本案为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：鑫龙服务部应支付给梅XX的价款如何确定。

梅XX与鑫龙服务部对于搬迁协议书A1-A4项生产线拆装工程的工程款为220000元以及鑫龙服务部已支付梅XX50000元的事实没有异议，双方的争议在于该款中应否扣除基础板等各项成本支出。双方未签订书面合同，双方关于案涉工程的范围以及基础板的具体约定只能从双方履行合同的过程以及事后协商的录音对话来判断，蒋X……现在生意是做亏了，基础板我确实没有想到，这个东西你没有跟我说，之前我跟你谈的时候，我又不懂，所以我跟你说这些你帮我拆好，搬运我来搞，人家调试好就行了。中间谁知道搞出这么多东西，买这买那的，我从来没搞过，这些东西我都不懂，你也没有提出来，我接下来的时候，又要说搞基础板，当时我签了合同了，你叫我怎么搞呢？”从上述对话可知，基础板确实如梅XX所说系属于双方订立合同时未预料到的问题，但录音对话同时显示出该问题后双方对基础板的费用如何承担进行了协商，梅XX也未否认该部分费用应由其承担。鉴于梅XX在录音中同意在剩余工程款中扣除30000元，视为同意承担其中30000元的费用，鑫龙服务部未能提供其他证据证明双方约定应从工程款中扣除基础板的全部费用，应当承担举证不能的法律责任。鑫龙服务部主张扣除的其他费用也没有证据予以支持，原审法院不予采纳。综上，鑫龙服务部应支付梅XX剩余价款140000元。双方未举证证明约定的付款期限，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，工作报酬应当在交付工作成果时一并支付，梅XX主张案涉工程已于2014年2月完工，鑫龙服务部未对此抗辩，原审法院予以确认。梅XX请求自2014年4月22日起按银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，原审法院予以支持。关于梅XX诉请的维权所花费的费用，缺乏任何证据支持，原审法院予以驳回。

鑫龙服务部与东山XX签订搬迁协议书后，将其中A1-A4分包给梅XX，分包合同的相对人为梅XX与鑫龙服务部，依据合同的相对性原则，分包合同的价款应由鑫龙服务部承担。梅XX请求东山XX承担案涉责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限鑫龙服务部于原审判决发生法律效力之日起五日内支付梅XX价款140000元及利息，利息自2014年4月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止；二、驳回梅XX的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1948元，由梅XX负担343元，鑫龙服务部负担1605元。

上诉人梅XX不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定部分事实存在错误，适用法律不当。原审法院认为案涉的工程范围不包括基础板部分是没有意义的也是不负责任的。一、原审法院已经认定梅XX与鑫龙服务部对于搬迁协议书A1-A4项生产线拆装工程（全文称”案涉工程”）的工程款为220000元。二、虽然梅XX与鑫龙服务部之间并未签订书面合同确定案涉工程的具体范围，但本案为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是”承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。””承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，但当事人另有约定除外。”所以梅XX只负责案涉工程的拆装，至于在拆装过程中需要使用到的原材料则由定作人负担。本案中，基础板正是案涉工程的相关原材料，以此该基础板的费用由鑫龙服务部承担，而不应该在梅XX的总价款中扣除。三、其是基础板部分是否属于案涉工程范围与鑫龙服务部是否应当向梅XX支付220000元价款无关。鑫龙服务部争议的是要求梅XX承担基础板的原材料费用，但由观点二可知，该部分费用应当由鑫龙服务部承担。即不论有没有这样的基础板部分，也与梅XX无关，相反，由于增加了基础板部分，鑫龙服务部的拆装工程扩大了，梅XX因此付出了更多的劳动，以此鑫龙服务部还应当向梅XX支付相应增加劳动部分的报酬。综上，请求本院判令：1.变更原审判决第一项为限鑫龙服务部于原审判决发生法律效力之日起五日内支付梅XX价款170000元及利息，利息自2014年4月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止；2.本案一审、二审诉讼费用由鑫龙服务部承担。

上诉人鑫龙服务部不服原审判决，向本院上诉称：原审法院错误地认定鑫龙服务部与梅XX之间的关系，双方实际为合作关系，并据此认定梅XX应得工程款19万元是错误的，退一步讲，即使按照原审判决逻辑，应扣除费用成本也与客观实际情况不符。一、原审法院认定鑫龙服务部与梅XX之间属于承揽合同关系是错误的，双方实际是合作关系。（一）所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同最大的特点就是承揽人独立地完成合同工作；（二）原审判决书第5页第8行：”梅XX主张（将前述设备清单中的A1-A4生产线的拆卸、安装、调试分包给梅XX，工程款为220000元。但合同在履行过程中，由于新厂的地面水平问题，需要购置钢板填补水平，产生了购置钢板、气割、焊接、螺丝等费用（基础板工程的材料由鑫龙服务部购买，具体操作也由将建林完成，安装的位置有梅XX指导”。（三）原审法院确认梅XX应当承担填补水平工作产生基础板的费用。（四）购置钢板填补水平工作是整个拆装工程中所必须的且不可分割的一部分工作，而完成该填补水平工作必然产生购置钢板、气割、焊接、螺丝等费用及基础板工程工作，梅XX亦确认该等工作及费用已由鑫龙服务部具体操作完成及支出。很明显，梅XX根本没有也无法独立完成案涉拆装工程工作，案涉拆装工程是在鑫龙服务部的组织、协调和指挥下由由鑫龙服务部与梅XX介绍的工人共同完成，双方实际是合作关系，而不是承揽关系。二、原审法院认定梅XX应得19万的工程款项是错误的。如前所述，梅XX并非独立完成案涉拆装工程，该拆装工程由双方共同合作完成，且原审法院已经查明双方在履行案涉工程过程中，确实产生了购置钢板、气割、焊接、螺丝、基础板等费用，在鑫龙服务部明确有投入，而双方并未约定分成及未有证据显示梅XX不用承担上诉成本的情况下，该等费用应该从全部工程款中优先扣除，再按照双方投入情况分配剩余的工程款项。根据鑫龙服务部原审提交的证据和原审的答辩时所述，本案中，即使按照梅XX的主张，梅XX只投入其派遣的三名工人的人工成本约30000元，而鑫龙服务部为工程投入的叉车使用成本费用、人工费、材料费、伙食费等成本多达156959元。双方合作完成的拆装工程扣除税费后总收益为22万元，退一步计算，即使计入梅XX的主张的成本，目前可计算总成本为186950元，扣除总成本后剩余净收益为33050元。按照投入比例确定收益比例的原则，鑫龙服务部应得收益27746.44元，梅XX应得收益为5303.56元，加上其成本30000元，梅XX应得款项为35303.56元。而2014年4月21日，梅XX实际已经收到鑫龙服务部支付的50000元款项，比其应得款项还多，鑫龙服务部实际已经付清梅XX款项，梅XX的诉请毫无事实依据和法律依据，原审认定梅XX获得19万元的工程款项是错误的。三、退一步讲，即使按照原审判决的逻辑，应扣除费用成本也与客观实际情况不相符。退一步讲，如果本案属于承揽合同关系，且梅XX在22万工程款的范围内承揽包括设备安装的基础工程部分，那么，必然需要指出相应的购置钢板、气割、焊接、螺丝等材料费用以及租用设备、雇请工人等费用。但是，如上所述，原审判决已经认定基础工程部分是由鑫龙服务部完成，并产生了购置钢板、气割、焊接、螺丝基础板等费用而予以扣除，但是有关基础工程部分的设备、人工等客观存在的费用却没有予以扣除，判决结果显然与其判决逻辑存在矛盾。综上，请求本院：1.依法撤销原审判决，改判鑫龙服务部无需向梅XX支付价款14万元及利息并驳回梅XX对鑫龙服务部的全部诉讼请求；2.由梅XX承担本案一审、二审全部诉讼费用。

上诉人鑫龙服务部对于梅XX的上诉，向本院答辩称：一、案涉工程包括大型设备的拆和装，在重新安装前，必须使用钢板补平地面，保证设备的平衡，否则无法安装该工程。而这是基础工程，与整个拆装工程不可分割，根本不是独立于拆装工程。二、案涉拆装的机器是大型设备，梅XX没有任何工具，仅凭其三个工人不能完成大型设备的拆装。整个工程在鑫龙服务部组织协调指挥下，与梅XX介绍的三名工人完成，案涉的20万工程款不属于梅XX及其介绍的工人所有，是双方共同款项，双方在分配该收益前应当扣除承揽工程支出的成本，按双方投入的比例进行分配，拆装工程的成本不应由鑫龙服务部承担。综上，请求本院撤销原审判决，驳回梅XX对鑫龙服务部的上诉请求。

上诉人梅XX对鑫龙服务部的上诉，向本院答辩称：梅XX与鑫龙服务部之间是承揽合同关系，原审法院认定双方是承揽关系的认定是正确的，梅XX跟鑫龙服务部订立合同至今，是与鑫龙服务部承包了总工程的部分拆卸、安装调试提供劳力，双方的合同关系符合合同法关于承揽合同的定义，双方约定梅XX完成承揽合同的工作是22万元，承揽合同履行过程中，合同标的本身属于技术方面的技术工作，不需要以材料来完成承揽工作。因此，鑫龙服务部诉称的其支出材料成本费用不属于双方合同约定的内容，根据承揽合同的法律规定，鑫龙服务部有协助梅XX完成承揽工作义务，梅XX在履行承揽合同的任务期间，产生的因为需要定作人协助完成的相应的费用，应当有鑫龙服务部承担，因此鑫龙服务部主张梅XX承担基础板的费用没有任何依据。况且，鑫龙服务部把整个工程不能证实其费用的产生是因为我方承揽任务项下的费用要求梅XX承担，没有任何合同依据，因此鑫龙服务部的上诉理由不能成立。

原审被告东山XX向本院陈述称：东山XX相关费用已经结清，本案纠纷与东山XX没有关系。

梅XX、鑫龙服务部、东山XX在二审期间均未提交证据。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：梅XX上诉请求改判鑫龙服务部支付价款170000元及利息，鑫龙服务部上诉请求改判驳回梅XX对鑫龙服务部的全部诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：”第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《中华人民共和国合同法》第十条规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第三十六条规定：”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”鑫龙服务部承揽东山XX搬迁业务后将A1-A4项生产线拆装业务以220000元交由梅XX承揽，鑫龙服务部已支付梅XX50000元，A1-A4项生产线拆装业务已经完成。据此，梅XX、鑫龙服务部之间虽未订立书面合同，但一方已经履行主要义务，对方接受，故梅XX、鑫龙服务部之间的承揽合同成立。

《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：”当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条规定：”当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”梅XX、鑫龙服务部之间事后协商的明确内容，应认定为当事人协商一致变更合同。梅XX、鑫龙服务部之间事后协商不明确的内容，应认定为当事人未变更合同。据此，原审认定梅XX在录音中同意在剩余工程款中扣除30000元，视为同意承担其中30000元的费用，其他费用不予扣除，符合上述法律规定。鑫龙服务部承揽搬迁业务，应当支出相应费用。鑫龙服务部将搬迁业务中机器拆装的部分交由梅XX承揽，但未约定该部分搬迁业务支出费用在220000元价款中扣除。原审对鑫龙服务部在220000元价款中扣除搬迁业务支出费用的诉讼主张不予支持，并无不当。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鑫龙服务部尚欠梅XX合同价款140000元，已构成违约，依法应当承担违约责任。原审判决鑫龙服务部支付梅XX价款140000元及利息，符合上述法律规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”梅XX上诉请求改判鑫龙服务部支付价款170000元及利息、鑫龙服务部上诉请求改判驳回梅XX对鑫龙服务部的全部诉讼请求，均未提供确实充分的证据予以证明，依法均应承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。梅XX、鑫龙服务部的上诉请求证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费3650.00元，由梅XX负担550元（已预交），鑫龙服务部负担3100元（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓潮辉

审　判　员　　胡晓婷

代理审判员　　邹凤丹

二〇一五年十二月月十五日

书　记　员　　黄志峰

《中华人民共和国合同法》

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

第17页共21页