王XX、翟X等犯非法经营罪二审刑事裁定书

原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。

上诉人（原审被告人）卢XX，无业。2013年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2014年6月24日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕，并于当日执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。

原审被告人王XX，农民。曾因犯销售伪劣产品罪于2007年2月15日被泰州市海陵区人民法院院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45万元，2009年4月10日被假释，假释期至2011年1月28日止。2012年11月17日因涉嫌犯非法经营罪被山东省栖霞市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2013年1月11日在山东省乳山市被抓获后，于当日被羁押于乳山市看守所，同年1月15日被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。

辩护人韩建成，江苏XX律师，受泰州市法律援助中心指派。

原审被告人宋X，货车车主。2013年1月11日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。2014年7月2日被取保候审，同年10月8日被取保候审。

原审被告人翟X，农民。2013年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年1月22日被取保候审，同年7月2日被监视居住，2014年10月8日被取保候审。

泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人王XX、翟X、宋X、卢XX犯非法经营罪一案，本院于2014年10月22日以（2014）泰中刑二终字第0089号刑事裁定书将本案发回泰州市海陵区人民法院重审，泰州市海陵区人民法院于2015年9月10日作出（2014）泰海刑初字第283号刑事判决。宣判后，原审被告人卢XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院指派代理检察员王阳出庭履行职务，上诉人卢XX、原审被告人王XX及其辩护人韩建成、原审被告人宋X、翟X到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定：

2012年至2013年1月间，被告人王XX在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从山东省威海市等地收购XX等品牌的香烟，销售给常X、周XX及被告人卢XX等人，并安排被告人宋X、翟X将香烟运送给上述人员，被告人王XX非法经营香烟数额为人民币117万余元。被告人宋X非法经营香烟数额为人民币88万余元，被告人翟X非法经营香烟数额为人民币67万余元。被告人卢XX通过被告人王XX购买香烟后，在无烟草专卖许可证的情况下，销售给周X丙等人，非法经营香烟数额为人民币30万余元。具体分述如下：

1.2012年9月底，被告人王XX向常X销售价值人民币10万余元的香烟，并安排被告人翟X将香烟运送给常X。

2.2012年10月，被告人王XX向常X销售价值人民币4万余元的香烟，并安排被告人宋X将香烟运送给常X。

3.2012年10月，被告人王XX向周XX销售价值人民币1.9万元的香烟，并安排被告人宋X将香烟运送给周XX。

4.2012年10月，被告人王XX向被告人卢XX销售价值人民币6万余元的香烟，并安排被告人翟X将香烟运送给卢XX。

5.2012年11月，被告人王XX向被告人卢XX销售价值人民币3万余元的香烟，并安排被告人翟X将香烟运送给卢XX。

6.2012年11月，被告人王XX向被告人卢XX销售价值人民币4万余元的香烟，并安排被告人翟X将香烟运送给卢XX。

7.2012年11月11日，被告人王XX以销售为目的购进价值人民币6万余元的香烟，后被山东烟台公安机关查获。

8.2012年12月底，被告人王XX向常X销售价值人民币12万余元的香烟，并安排被告人宋X将香烟运送给常X。

9.2013年1月1日，被告人王XX向周XX销售价值人民币3.9万余元的香烟，并安排被告人宋X将香烟运送给周XX。

10.2013年1月5日，被告人王XX向周XX销售价值人民币4万余元的香烟，并安排被告人宋X将香烟运送给周XX。

11.2013年1月初，被告人王XX向常X销售价值人民币32万余元的香烟，并安排被告人宋X、翟X将香烟运送给常X。

12.2013年1月初，被告人王XX向被告人卢XX销售价值人民币5万余元的香烟，并安排被告人宋X、翟X将香烟运送给被告人卢XX。

13.2013年1月11日，被告人王XX向被告人卢XX销售价值人民币26万余元的香烟，并安排被告人宋X、翟X运送至被告人卢XX的住处，后被公安机关查获。其中当场查获被告人翟X车上所装载的硬XX香烟350条，软XX香烟224条，和天下香烟5条。

14.2012年间，被告人卢XX向周X丙销售价值人民币4万余元的香烟。

在本院审理期间，被告人翟X退出非法所得人民币800元；被告人宋X退出非法所得人民币2400元。

以上事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：

1.被告人王XX的供述，证实除2013年1月11日外，其多次分别安排宋X、翟X等人参与运输香烟，向常X、周XX贩卖软XX、硬XX、XX等品牌香烟以及与被告人卢XX一起贩卖香烟，贩卖香烟总价值人民币91万余元等经过。

2.被告人宋X的供述，证实其于2012年10月至2013年1月间，按照被告人王XX的要求，多次帮助被告人王XX运送香烟贩卖，总价值达到88万余元。其先后帮助被告人王XX运输香烟给常X、周XX等人，收取香烟钱款或直接交给被告人王XX，或通过银行汇款给被告人王XX指定的账号。2013年1月10日，被告人王XX安排其带香烟至戴南，后他打电话给陈X，让陈X把王XX的香烟带到戴南后交给翟X等经过。

3.被告人翟X的供述，证实其多次帮助王XX运送香烟，总价值达到67万余元。从2012年10月以后，其帮助王XX从物流取香烟并运送香烟给被告人卢XX和泰X的常X，并帮助收取常X所付款项，汇给被告人王XX。2011年1月11日，被告人王XX又安排其至兴化森林网吧附近车上取了十二箱香烟，都是用蛇皮袋装的，每袋都是50条XX香烟，送至泰州卢XX收货，双方交接后，刚搬了两三箱到楼梯口时即被查获等经过。亦证实其用其名下的XX工商银行卡帮被告人王XX转账购烟款等经过。

4.被告人卢XX的供述，证实被告人王XX通过被告人翟X多次将香烟贩卖给他。2012年间，其向周X丙贩卖了4万余元的香烟；2011年1月10日其通过被告人王XX购得XX等品牌香烟后，于2011年1月11日晨，被告人翟X把该批香烟运至其家楼下，双方交接后，在其家楼梯口时被民警当场抓获。该批香烟是被告人王XX帮其从山东购买，香烟价值人民币20余万左右，是准备帮朋友带点香烟赚点钱，钱是2013年1月11日前一天左右重新区工行柜员机上直接转至山东的一个人，卡号、姓名记不清等经过。其亦证实用周X丙的XX工商银行卡以及其名下的XX银行卡，根据被告人王XX提供的账号转账、转钱等经过。

5.证人陈X的证言，证实其经被告人宋X安排自2012年10月以来驾车为被告人王XX运送香烟。2013年1月10日，其驾车从威海至“文登”高速口带40多件的香烟，该批香烟都是用蛇皮袋或纸箱包好的，其中有20几件是带给被告人宋X，其余带至戴南。到灌南XXX家附近，被告人宋X带人将20多件货卸下，到兴化戴南时，其打电话给被告人翟X，并将货物卸至其面包车上带走。亦证实其每次把香烟带到戴南，均是被告人翟X来接货等经过。

6、证人周X乙的证言，证实公安机关从其家搜查的香烟是其丈夫翟X从山东来的车上接下的货，并按照一个女的要求送货。从其家里查扣到98条软XX及1箱软XX，其中23条已经开封等经过。

7.证人李某的证言，证实其是山东XX经营者，有烟草专卖许可证。被告人王XX自2012年以来多次从其店里收香烟，价值达到90余万元。亦证实被告人王XX向其收购香烟有软XX、硬XX等品牌香烟，运至江苏贩卖，且购烟款均是通过其妻李某甲的XX工商银行卡汇款给他等经过。

8.证人隋X的证言，证实其是山东烟台市福山区清洋鑫乐源商店经营者。被告人王XX多次从其店里购买软XX、硬XX、XXX、XX等品牌香烟，价值有60余万元。且购烟款均是通过其名下的XX工商银行卡汇款给他等经过。

9.证人王某甲的证言，证实其是山东XX经营者。被告人王XX2次从其店里购买软XX、硬XX等品牌香烟，价值15万余元。且购烟款均是通过其名下的XX农业银行卡汇款给他等经过。

10.证人贾X的证言，证实其是山东省XX经营者。被告人王XX2次从其店里购买硬XX、软XX等品牌香烟，价值22万元。且购烟款均是通过其名下的XX农业银行卡汇款给他等经过。

11.证人王某乙的证言，证实其是山东省乳山市宏强婚庆店经营者。被告人王XX多次从其店里购买XX香烟，价值5万元。且购烟款均是通过其名下的XX工商银行卡汇款给他等经过。

12.证人毕某的证言，证实其是山东省XX经营者。被告人王XX5次从其店里购买硬XX、软XX等品牌香烟，价值15万元。且购烟款均是通过其名下的XX工商银行卡汇款给他等经过。

13.证人于X的证言，证实其是山东省乳山市人，证实被告人王XX租住其房子等经过。

14．证人常X的证言，证实2012年9月以来，被告人王XX先后4次分别安排被告人宋X、被告人翟X运送硬XX、软XX、XXX等品牌的香烟向其贩卖，价值58万元以上，及给付购烟款等经过。

15.证人周XX的证言，证实2012年10月以来，被告人王XX3次安排被告人宋X运送硬XX、软XX香烟，将香烟贩卖给他，价值10万元不到。第一次和第二次钱都是给的驾驶员，最后一次钱是给的被告人王XX等经过。

16.证人王某丙的证言，证实其店内有价值人民币7.75万元的香烟系向被告人卢XX购买。这些烟不是泰州地区的香烟等经过。

17.证人王XX的证言，证实其向被告人卢XX购买至少50条硬XX香烟、50条玉溪香烟等经过。

18.证人周X丙的证言，证实2012年5月以来，其向被告人卢XX购买4、5次香烟，价值人民币20余万元等经过。亦证实其有1张XX工商银行卡由被告人卢XX转账使用，该卡其未使用过等经过。

19.证人朱某的证言，证实其让被告人王XX帮其在山东收购XX、XXX等品牌香烟，一次不要超过50条，但其为赚钱带的香烟比较多等经过。

20.泰州市烟草专卖局出具的证明2份，证实被告人王XX、卢XX没有烟草专卖零售许可证。

21.相关接受案件登记表、立案决定书、移送函、搜查笔录、扣押物品、文件清单、照片、通话记录、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯出监鉴定表、责令书、烟草专卖许可证、抓获经过、辨认笔录、勘验检查笔录、情况说明、价格证明、卷烟鉴别检验报告、银行交易明细情况及视频资料等证据。

原审人民法院认为，被告人王XX、宋X、翟X、卢XX违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。被告人王XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人宋X、翟X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法对其减轻处罚。被告人王XX在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人宋X、翟X归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪，且积极预缴罚金并退赃，均对其从轻处罚。结合被告人宋X、翟X住所地社区矫正机构的意见，均可给予一定的缓刑考验期限。被告人王XX、卢XX在庭审中交待部分犯罪事实，酌情从轻处罚。依照《XX人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，分别以非法经营罪判处被告人王XX有期徒刑七年四个月，并处没收财产人民币八万元；判处被告人宋X有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人翟X有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；判处被告人卢XX有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万六千元；涉案已扣押的香烟及已退出的非法所得均予以没收。

上诉人卢XX上诉称：1、原审判决认定的第13节犯罪事实的数额错误，被查扣的香烟并不全部是其购买，其之前打款给隋X20万余元中有给王XX的借款8万元，故其非法经营数额并不是26万余元；2、原审判决没收其财产一万六千元没有依据；3、案发时公安机关扣押的其家中存放的香烟中有十七条软XX是其自用的，不应当判决没收。

原审被告人王XX辩称，原审判决认定的第13节犯罪事实其没有参与，是卢XX自行联系卖家购买。

原审被告人王XX辩护人的辩护意见是：原审判决认定的第13节犯罪事实，事实不清、证据不足，建议二审对王XX的该节犯罪事实不予认定。

出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，上诉人卢XX的上诉理由和原审被告人王XX及其辩护人的辩护意见均不能成立，原审人民法院对上诉人卢XX、原审被告人王XX、翟X、宋X定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。

二审经开庭审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，上诉人卢XX、原审被告人王XX、宋X、翟X违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。原审被告人王XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人宋X、翟X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对原审被告人宋X、翟X减轻处罚。原审被告人王XX在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人宋X、翟X归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，且主动退出违法所得并预缴财产刑，均对其从轻处罚，结合原审被告人宋X、翟X住所地社区矫正机构的意见，均可给予一定的缓刑考验期限。上诉人卢XX、原审被告人王XX在庭审中交待部分犯罪事实，酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员当庭发表的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。

关于上诉人卢XX提出的“原审判决认定的第13节犯罪事实犯罪数额错误”的上诉理由以及原审被告人王XX及其辩护人提出的“上诉人王XX没有参与第13节犯罪事实，认定该节事实的证据不足”的辩护意见，经查，上诉人卢XX通过王XX从山东购进香烟均是先打款后发货，2013年1月10日上诉人卢XX使用周X丙的银行卡向山东的刘XX转款人民币26.5万元；2013年1月10日、11日，原审被告人王XX联系原审被告人宋X、翟X帮其从山东运送香烟至泰州交给上诉人卢XX，后原审被告人宋X安排其驾驶员陈X与原审被告人王XX联系装运香烟，原审被告人翟X接到陈X运送的香烟后随即送往上诉人卢XX家中，并在与上诉人卢XX搬运香烟时被当场抓获，上述事实有原审被告人宋X、翟X的供述，证人陈X、周X丙的证言，以及扣押清单、抓获经过、银行卡交易明细清单等书证予以证实，足以认定，上诉人卢XX称“其在该节犯罪事实中只向隋X购买了价值12万余元的香烟，其于2013年1月9日打给隋X的20余万元的货款中有8万元是借给王XX的”辩解及原审被告人王XX辩称“其没有参与第13节犯罪事实”的辩解得不到现有证据的证实，故对此上诉理由、辩解和辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人卢XX提出的“原审人民法院判决没收其财产人民币一万六千元没有依据”的上诉理由，经查，根据刑法关于非法经营罪的规定，上诉人卢XX犯非法经营罪，情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，故原审量刑于法有据并无不当，对此上诉理由本院不予采纳。

关于上诉人卢XX提出的“原审人民法院不应当判决没收其家中自用的十七条软XX香烟”的上诉理由，经查，原审人民法院仅依法判决没收已被扣押的涉案香烟，该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

据此，依照《XX人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　吴晓蓉

代理审判员　　曲　怡

代理审判员　　祝年玺

二〇一五年十一月二十七日

书　记　员　　黄XX