法定代表人：张XX，执行董事。
委托诉讼代理人：林XX，河北XX律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东光XXXX公司，住所地东光XX铁西XX。
法定代表人：施XX，经理。
委托诉讼代理人：祁XX、刘XX，河北XX律师。
上诉人河北XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人东光XXXX公司（以下简称沧海XX）买卖合同纠纷一案，不服河北省东光XX人民法院（2018）冀0923民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求、支持上诉人的原审反诉请求或将原审本诉、反诉发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审认定“原审原告交付的设备已经“正常生产”、“本案不能证明被上诉人提供的设备存在质量问题”均存在事实认定错误。原告提供的视频光盘能够清楚反映涉案机器在运转中迅速产生、积存大量原材料废物，该原材料废物积存处近邻机器高速云转端，根本无法在设备运转时通过人力清除，上述事实能够合理推定设备运转到一定时限就必须停机并依靠人力清除废料。仅就该视频的证明能力而言，能证明涉案机器清费设备不能维持机器正常持续生的生产、经营需要，能够证明设备存在质量问题，也能够证明“机器部分结构能够正常运行”，但不能证明一审判决认定的“原告交付的设备已经正常生产”。就上述涉案机器存在废料多、不能存续运转时问题，2017年6月27日被上诉人法定代表人施XX与上诉人股东徐XX的微信聊天记录中施XX所说“废料多是清费机的问题”，徐XX于2017年7月5日在微信中再次提示了经被上诉人维修后清废设备仍未达到正常生产目的的事实均进一步自证了清废设备存在质量问题的事实，以上证据已达到证明清废设备存在质量问题的高度盖然性证明标准，而一审判决对上述事实的错误认定，直接导致一审判决错误支持被上诉人给付价款请求及要求上诉人支付违约金请求。综合全案证据，上诉人提交的被上诉人法定代表人施XX与上诉人股东徐XX的微信聊天记录能够更全面地证明涉案机器除存在清废设备质量问题外，送纸设备及吸风口亦均存在质量问题。双方2017年6月27日微信记录中、徐XX发送的视听资料能够清楚显示纸张输送过程中，纸张经常发生程落现象，导致机器元法持续运转、不能满足正常生产需要。同时，徐XX在微信中进一步提示了“送纸、吸风口”有问题、而施XX亦在2017年9月5日的聊天记录中对机器“不能正常使用”进行了确认。以上事实能够充分说明涉案机器存在质量问题，不能达到最基本、最低的满足正常作业的质量标准。因被上诉人未履行交付达到正常生产需要标准设备的先合同义务，上诉人基于先履行抗辩权有权拒绝履行给付定金外全部剩余价款的义务，一审判决认定上诉人违约、上诉人应给付价款均系事实认定错误。本案为承揽合同纠纷，被上诉人负有在先履行的交付设备、组装并安装、调试及对存在质量问题产品进行维修的合格产品交付义务。被上诉人完成了交付，但因产品不能满足正常生产需要其交付为非合格交付，在交付的设备自始未达到正常使用标准的前提下，应视为被上诉人未完成合格交付义务，上诉人有权依据先履行抗辩权拒绝在后付款义务且不承担违约责任。双方《销售合同》虽未明确约定安装义务的负担主体，但第二条第1项对安装完毕后的调试义务进行了如下约定：“上诉人派技术员调试”，即被上诉人负有调试义务。结合本案为承揽合同的交易习惯及公平原则（被上诉人为组装部件的生产企业，对其生产工艺及安装、调试具备专业技能，上诉人仅为设备使用方，不具备机器的安装、调试技能）以上义务均应由被上诉人承担，在被上诉人未完成在先的合格产品交付、调试、维修义务前提下，上诉人有权依据先履行抗辩权拒绝在后付款义务且不承担违约责任。本案案由应为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷，一审判决基本事实认定错误。因上诉人享有随时解除涉案合同的权利，一审判决未支持上诉人该项诉讼请求同时存在法律适用错误，请二审法院依法改判或发回重审。一审判决对双方签订的《销售合同》有效进行了确认，且该合同第一条明确说明了“下列产品上诉人定作并购买”能够充分证明双方的交易基础是承揽合同。本案一审中被上诉人亦提出了本案为加工定作合司的主张，能够证明本案案由应认定为承揽合同纠纷，且依据《中华人民共和国合同法》第268条的规定上诉人享有随时解除涉案合同的权利，一审判决未支持上诉人该诉求存在事实认定及法律适用错误。四、设备未达到使用标准已一年之久，经上诉人多次催促，被上诉人反复调试、维修时间追半年巨已拒绝调试、维修，本案符合合同法规定的上诉人享有合同解除权情形，一审判决未对上诉人享有合同解除权进行认定，系事实认定、法律适用错误。
沧海XX答辩称，河北XX公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉按照上诉人的要求交付了涉案机器，上诉人未在收到机器后按照合同约定支付10万元，亦未在一周内提出任何异议，被上诉人的合同义务已经履行完毕，上诉人未支付货款，存在严重违约行为，上诉人应支付剩余货款并支付违约金。
沧海XX向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款30万元整；2、判令被告向原告支付违约金9万整；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、原、被告间买卖合同关系成立；2、原告已经将货物交付被告，被告已经交付原告定金138000元，尚有300000元货款未交付。对关于上述事实的证据本院未组织质证，依法予以采信，对上述事实予以确认。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、被告提供原告的法定代表人施XX与被告股东徐XX微信聊天记录，证明目的为：原告于2017年4月30日交付的货物迟延交付，逾期30日；货物交付后，原告的员工发生挤伤事故；原、被告于2017年5月开始协商机器的质量问题，质量问题包括该机器送纸、吸风口、清废机等质量问题，截至2017年9月，原告尚未将机器维修调试至质量合格状态、达到正常使用目的。经当庭质证，原告主张：手机原件和复印件是一致的。原、被告间的合同约定，第一条第六款：被告方提出质量异议的期限是设备到达一周内，被告提交的聊天记录内容可以看出，在货到一周内，被告并未提出任何异议，只是在2017年5月25日说了一句“清废这再改进一下会更好”，这句话的意思是清废是符合基本生产要求的，只是说改进一下会效力更大，不是存在质量问题。清废功能是被告认为不能满足生产需要，不是因为原告的机器造成的。通过被告提交的聊天记录，也只能说明被告曾经对机器有疑问，但时间是在两个月之后，而且被告也没有相应证据证实机器真的存在任何质量问题。该主张只是单方意向。另外，调试与质量问题是不同的两个概念，调试是因为被告方的人员对于机器设备的适用及工作原理在刚接手时不熟悉，需要原告人员给予指导，需要调试并不等于质量存在问题。原告曾经出售给被告2台机器，微信里没有明确聊天的机器是指向哪一台。
2、原告提交的光盘1份，该证据的来源为原告的法定代表人施XX与被告股东徐XX微信聊天记录，为被告股东徐XX拍摄。原告主张，该视频反映机器正常运行。被告质证主张，证据来源无异议，对真实性无异议，该证据能够显示机器运转过程中废料很多，该废料的积攒会影响正常的生产效益，该录像的发送者说明者均为徐XX，徐XX一次发送了两个视频，均作出说明，对原告提交的视频做出的说明是清废机要改进。被告提交的微信聊天记录中关于原告迟延交货、员工发生挤伤事故，不是本案审理的焦点。聊天记录中被告并没有明确地提出质量异议，且对被告方提出的问题原告方并没有明确表示认可，不能证明原告提供的设备存在质量问题，与被告的待证事实缺乏关联性，本院依法予以采信，对被告主张的事实本院依法不予确认。原告提交的视频光盘，直观上反映涉诉设备已经运行，与原告的待证事实密切关联，本院依法予以采信，对原告主张的事实予以确认。
3、原告提交原、被告签订的《销售合同》1份，其中第一条第六款明确约定，被告提出异议的期间是设备到场一周内，第八款约定，只要原告方设备送至被告厂区内，被告就应支付货款10万元，尾款可实行分期付款，月付3万元，六个月内付清。同时约定，双方任何一方违约，则需向对方支付每日5%的违约金。原告主张，在此合同中被告的主要义务就是在收到原告的机器设备后按照合同约定支付设备款，如果不按时支付不如数支付，则将构成违约，除了支付剩余款项外，还要向原告支付违约金，依据合同第一条第九款的约定，违约金过高，原告根据合同法解释二第29条的规定，调整为被告未付款项的30%。被告主张，对证据的真实性认可。履行次序是被告支付定金，原告制作货物再送达货物，在送达安装调试后，被告支付10万元及后续20万元，但是该合同的第一条第八款的结算方法后没有约定双方的任何权利义务，尤其是没有约定原告的安装调试义务，因此该款所谓的交货应该解释为交货义务。该交货义务应包含交货行为、组装完毕、质量合格达到正常使用状态，不能原告交付散装货物或无法正常生产的货物，被告就负有支付全部货款的规定，即使有这样的规定，是显失公平的，属于可撤销的范畴。该证据能够证明双方的合同关于违约责任的约定，与原告的待证事实密切关联，本院依法予以采信，对原告主张的事实予以确认。
一审法院认为，原、被告双方对下列事实没有争议：1、原、被告间买卖合同关系成立；2、原告已经将货物交付被告，被告已经交付原告定金138000元，尚有300000元货款未交付，对上6述事实予以确认。原、被告之间的《销售合同》是双方当事人一致的意思表示，为有效合同，合同生效后，双方应当自觉依约履行合同义务。根据原告提交的视频光盘，能够反映原告交付的设备已经正常生产。故对被告关于原告未完成先合同履行义务、被告基于先履行抗辩权有权拒绝后续交付货款义务的抗辩主张不予采纳，对原告要求被告给付货款300000元的诉讼主张本院依法予以支持。根据合同约定，被告提出质量异议的期限为设备至被告方厂一周内，被告并未举证证明被告在合同约定的期限内向原告提出质量异议，被告提交的职天记录，并未明确表明设备存在质量问题，只是在原告方向其催要货款时才提出几个问题，但被告在微信聊天中提出的问题，只是被告方单方的意思表示，并未得到原告方的认可，不能认定为质量问题，不能认定原告方构成根本违约。故对被告要求解除合同、由原告双倍返还定金27.6万元的反诉主张本院依法不予支持。根据合同约定，原告方把设备送至被告厂区内，被告就应支付货款10万元，尾款可实行分期付款，月付3万元。六个月内付清。同时约定，双方任何一方违约、则需向对方支付每日5%的违约金。被告未能依约支付货款应属违约，依约应当承担一7-违约责任。被告未就违约金的标准提出抗辩，原告主动依据相关法律规定，将违约金调整为被告未付款项的30%本院予以确认。对于原告要求被告支付违约金90000元的诉讼主张，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告河北XX公司付给原告东光XXXX公司货款300000元，并支付违约金90000元；二、驳回被告河北XX公司对原告东光XXXX公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7150元、反诉受理费5440元减半收取2720元，共计9870元由被告河北XX公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点为：涉案合同的性质，上诉人与被上诉人签订的合同应否解除；若不解除，上诉人应否向被上诉人支付剩余货款及支付违约金；若解除，被上诉人应否将定金双倍返还上诉人。
关于合同性质的认定问题，本案中，上诉人与被上诉人签订了销售合同，具体约定了所出售的标的物、价款、付款方式等，从该合同的内容看，符合法律规定的出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的买卖合同的属性。因此，原审认定上诉人与被上诉人间存在买卖合同关系并无不当，上诉人关于其与被上诉人间系承揽关系的主张不能成立。
关于上诉人与被上诉人签订的合同应否解除，被上诉人所提交的证据能够证明其向上诉人所交付的设备已经正常生产，被上诉人主张该设备存在质量问题，其应提供相反的证据证明其主张，但其所提交的微信记录并不能证明上诉人与被上诉人就设备存在质量问题达成一致，因此上诉人所提交的证据并不能证明其主张，上诉人未按合同约定履行自己的义务，其应向被上诉人支付剩余货款及承担违约责任，支付违约金。
综上所述，河北XX公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12590元，由上诉人河北XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 高宝光
审判员 温丽梅
二〇一八年十一月九日
书记员 丁XX
