上诉人何X、陕西XX公司与被上诉人肖XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）何X。

委托代理人赵XX，陕西XX律师。

上诉人（原审被告）陕西XX公司。

法定代表人杨XX，该公司总经理。

委托代理人王X，陕西XX律师。

委托代理人高维，陕西XX律师。

被上诉人（原审原告）肖XX。

委托代理人王X，陕西XX律师。

上诉人何X、上诉人陕西XX公司（以下简称XX公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年3月2日，XX公司与何X签订了《木工班组劳务合同》，约定由何X担任木工班组负责人，负责沣渭新区启航佳XX安置小区项目7＃楼项目的木工工作。同年5月8日，XX公司、何X又签订了《关于沣渭新厂区启航佳苑安置小区项目7＃楼及中登城市花园项目部裙楼主体木工结构劳务分包一事的协议》，将XX公司承担工程项目的部分木工结构分包给何X，双方建立个人承包经营关系。2011年4月1日，肖XX经何X介绍，在7＃楼工地从事木工工作，约定日工资200元，按月支付。2011年4月13日肖XX在工作中受伤，由XX公司职员陈X与何X等人将肖XX送往兵器工业五二一医院住院治疗至2011年4月29日，合计住院16天。诊断为右手第三掌骨头开放性骨折并部分骨缺损、右手第四掌骨开放性骨折并部分骨缺损等。本次住院医疗费23000余元由何X垫付，后由XX公司支付何X。出院后，肖XX多次与XX公司、何X协商解决该纠纷未果，后肖XX将XX公司诉至法院要求确认双方具有劳动关系，经一审、二审，中院终审判决双方不存在劳动关系。肖XX遂将XX公司、何X诉至法院要求其连带赔偿其损失。2013年6月21日，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书，鉴定肖XX此次损伤为九级伤残。另查，肖XX系四川省通江县XX村民，与其妻张X育有一女张XX（2005年12月3日出生）、及一子张XX（2013年5月4日出生）。

肖XX诉至莲湖区人民法院称，其于2011年4月1日经何X联系，到XX公司下属项目沣渭新区启航佳XX安置小区项目7＃楼工地从事木工工作，约定日工资200元，按月支付。同年4月13日其在工作中受伤，事发后其被送往医院治疗。出院后，双方多次就医疗费与损害赔偿问题进行协商未果。后其将XX公司诉至法院，要求进行工伤赔偿，该案经西安市中级人民法院判决，认为XX公司与其之间并无劳动关系，但是应当承担用工主体责任。其认为在受雇佣工作期间受伤，XX公司、何X应当承担赔偿责任，为维护其合法权益，将XX公司、何X诉至法院要求：1、请求依法判令XX公司、何X连带赔偿其误工费20000元、护理费3200元、住院伙食补助费480元、营养费1000元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金82936元、被抚养人生活费44465.7元、鉴定费810元、交通费527元、治疗费850元，共计153268.7元。

XX公司辩称，肖XX之前已向法院诉讼确认二者之间是否存在劳动关系，中院的判决书已明确双方并无劳动关系，因肖XX受雇于何X，故应由何X承担肖XX的赔偿责任。且肖XX在本次事故中亦有过错，其亦应承担相应的责任。另肖XX与被抚养人的各项赔偿数额应按农村标准计算。请求法院驳回肖XX诉讼请求。

何X辩称，肖XX系其雇佣工人，也系在为其干活期间发生的事故。但其无资质，依照法律规定应由具有安全生产许可证的公司承担赔偿责任。

原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包的或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。肖XX系经何X招用，且由何X向其发放工资，故肖XX应系何X的雇员，何X应对肖XX的损伤承担全部的赔偿责任。XX公司将其承包劳务项目部分转包给没有资质的何X个人，违反法律规定，应与何X承担连带赔偿责任。肖XX受伤造成的损失为：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元，住院16天，计480元。肖XX受伤，其伤情严重，住院期间需要亲属陪护，恢复期间加强营养是必要的，其主张护理费、营养费理由正当，唯数额过高，营养费应按16天，每天20元标准计算320元。住院期间护理费结合具体伤情及鉴定结论，每日100元计算为1600元。肖XX长期在本地工作生活，其残疾赔偿金按照当地城镇居民人均可支配收入年20734元，并结合伤残等级、赔偿系数计算为82936元。肖XX受伤后误工费，因其工作性质非固定工作，收入存在不确定性，故酌定误工期限为三个月，按照在岗职工平均工资年39043元计算，为9761元。肖XX因伤致残，对其精神造成一定的痛苦，应支付其精神损害抚慰金，但要求的数额较高，应酌定为3000元。交通费酌定300元。肖XX出院后产生治疗费850元，应予以认可。关于被抚养人生活费，肖XX并无证据证明两子均生活在城镇，应按农村标准予以计算。儿子张XX不足一周岁，核算为9207元，女儿张XX七周岁，核算为5626.5元。鉴定费810元，应予以认可。上述费用共计114890.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第（六）项、第十六条、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决如下：一、本判决生效后，被告何X支付原告肖XX医疗费850元、住院伙食补助费480元、营养费320元、护理费1600元、伤残赔偿金82936元、误工费9761元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、被扶养人生活费14833.5元、鉴定费810元，合计114890.5元；二、陕西XX公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3434元（原告已预交），由原告肖XX负担634元，被告何X负担2800元。

宣判后，何X不服，向本院提起上诉称，已有生效判决确认XX公司承担用工主体责任，一审法院判令其承担雇主责任显然是认定事实、适用法律错误，与生效判决相悖。综上，请求二审法院依法改判由XX公司承担赔偿责任，并判令一、二审诉讼费用由XX公司、肖XX承担。

XX公司亦不服，向本院提起上诉称，一审法院适用法律错误：肖XX系何X雇佣，应由何X而非XX公司承担赔偿责任；一审法院认定事实不清，判定肖XX的误工费9761元、护理费1600元、交通费300元、营养费320元错误，按照城镇标准计算残疾赔偿金错误，应按农村标准计算。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判由何X承担赔偿责任，并由何X、肖XX承担一、二审诉讼费用。

肖XX辩称，一审法院判决正确，应予维持。

经审理查明，已生效的（2012）西民二终字第02428号民事判决认定，“肖XX经何X招用，到木工班组干活，工资按月结算，每日200元，肖XX与陕西XX公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意”。一审判决认定其余事实属实。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，何X与肖XX之间的雇佣关系已经生效判决确认，故对肖XX因本案产生的相关损失应由何X承担赔偿责任，何X上诉提出其不应承担雇主责任，应由XX公司承担赔偿责任的请求于法无据，不应予以支持。关于XX公司提出其不应承担赔偿责任，及一审判决认定肖XX误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金有误的问题，本院认为，XX公司将工程项目的劳务部分转包给没有资质的何X个人，违反法律规定，应与何X承担连带赔偿责任；此外，一审法院依据相关证据认定肖XX各项赔偿费用并无不妥，故XX公司之上诉请求亦不应予以支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费何X已预交2598元，陕西XX公司已预交3434元，均由其各自承担。

本判决为终审判决。

审判长王XX判员张克民

代理审判员童超

二〇一四年三月三日

书记员唐XX