单位违法解除劳动合同决定被撤销后， 职工能否主张解除劳动合同期间的工资损失？

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案件结果【基本案情】2019年9月4日，江苏XX接受XX公司的委托，指派杨权法律师担任XX诉XX公司劳动报酬争议一案的代理人。本律师接受指派后，基于委托人XX公司提供的相关证据材料，结合XX公司负责人就案情细节的陈述，梳理本案案情如下。
2016年9月1日，XX入职XX公司从事珠宝导购工作，并与XX公司订立书面劳动合同(期限自2016年9月1日-2017年9月30日)。2017年10月1日，XX与XX公司续订为期一年的劳动合同。到期后，XX又与XX公司于2018年10月1日续订为期一年的劳动合同。双方约定，工作时间采取标准工作制，每月15日为发薪日，月基本工资为2020元。在实际履行劳动合同过程中，XX公司要求职工XX每周做六休一，作息时间分为夏令时间(早9点-晚5点30，午间休息一个半小时)和冬令时间(早9点-晚5点，午间休息一个小时)。XX的工资构成为基本工资+加班工资+业务提成，XX实际每月获得的基本工资为2000元。2019年4月7日，XX经医院检查确认其怀孕(未告知XX公司)。2019年4月22日，XX公司在工作场所内张贴通知书，载明“员工XX因屡次违反公司规章制度，上班时间在柜台上睡觉、玩手机、扎堆聊天，不服管理，在顾客面前抱怨公司，大喊大叫、态度嚣张，极大损害公司形象，影响极坏。经由其本人口头提出申请辞职，并报请公司领导研究决定，接受本人意愿，准予辞职。特此通知。”2019年4月23日，XX照常上班，XX公司照常为其提供考勤。此后，XX未到岗上班。2019年4月27日，XX申请劳动仲裁，请求裁决XX公司继续履行与XX之间的劳动合同。2019年7月2日，T区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决——XX公司继续履行与XX之间的劳动合同。2019年7月21日，XX公司书面通知XX在接到本通知之日后三天内前往公司继续上班。接到通知后，XX未作任何回复。2019年7月23日，XX申请劳动仲裁，请求裁决XX公司支付2019年4月23日-2019年7月23日间的工资7704元(2568元/月×3个月)，裁决XX公司支付2017年5月-2019年4月的加班工资12591元。【审理情况】2019年9月11日下午，本案因争议双方庭前未能调解意见，由T区劳动人事争议仲裁委员会组织开庭审理。本律师向仲裁庭提交如下证据：1.工资明细表(证明目的：XX的工资构成及发放情况);2.微信、短信聊天截图(证明目的：XX公司于2019年7月21日通知XX到岗上班)。T区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。被申请人同意申请人继续履行劳动合同，但因申请人2019年4月24日-2019年7月23日并未实际工作，没有销售业绩产生，故申请人要求支付此期间的劳动报酬应按照双方合同约定的基本工资标准发放，具体金额为6060元。本案因申请人于2019年7月24日开始主张其加班工资的权利，故对于申请人2018年7月25日之前的加班工资的仲裁请求已超过仲裁时效，不予支持。在2018年7月24日-2018年11月30日期间，申请人虽存在休息日加班的情形，但对照考勤表，申请人2018年12月份整月期间未去工作，按照公平合理原则，应视为对之前休息日加班时间的补休。在2019年1月1日-2019年7月23日期间申请人存在双休日加班12天，被申请人未支付申请人该期间的加班工资，故被申请人应补足申请人加班工资差额计人民币2229元。【律师分析】本案系因XX公司违法解除劳动合同引发。现就本案中涉及的职工能否主张违法解除劳动合同期间的工资损失、加班工资如何主张作如下探讨。一、职工能否主张违法解除劳动合同期间的工资损失?从案件争议起因来看，职工未到岗上班的责任并不能归责于职工本人，用人单位因违法解除劳动合同导致职工无法继续履行劳动合同所产生的损失，用人单位应当承担赔偿责任。换言之，既然用人单位单方作出的解除劳动合同决定被撤销，那么劳动者和用人单位的劳动关系继续有效，用人单位应当按照劳动者在岗期间的工资标准向劳动者支付工资，虽然劳动者未提供劳动，但未提供劳动的原因是用人单位单方解除行为所致，劳动者不应该为此承担不利的法律后果。(详参王XX著：《劳动纠纷裁判思路与规范解释(第三版)》，法律出版社2016年5月第1版，第259页)据此，XX有权向XX公司主张2019年4月24日-2019年7月23日的工资损失。实务中，对于职工工资损失的标准以“应得工资收入”作为赔偿金额，人们存在着不同的理解。第一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入;第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入;第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。结合本案而言，XX在2019年4月24日起即未到岗上班，但未到岗上班的责任并不归于XX本人，依照第一种观点主张应得工资收入的话，显然对XX不公平，且该观点也必将使得劳动者可以主张应得工资收入成为空谈，故第一种观点不可取。XX在2019年7月21日收到XX公司作出的到岗上班通知后未予回复，且XX公司有证据能够证实此后又再次催促XX到岗上班。此时，XX在收到通知后的三天内未到岗上班的责任并不能归于XX公司。因此，依照第二种观点主张应得工资收入的话，明显对XX公司不公平。事实上，第三种观点所对应的政策依据为原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函〔2001〕238号)。既然XX公司应向XX支付解除劳动合同期间的工资损失，那么支付的具体标准又当如何?劳社厅函〔2001〕238号文并未作出明确规定如何计算“劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入”。
《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2004〕4号)第27条规定，用人单位开除、除名、辞退或者解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。本案中，XX的原工资标准即为基本工资2020元/月。本案之所以不能以申请人XX所主张的2568元/月作为支付标准，是因为XX在2019年4月24日-2019年7月23日间未向XX公司真正提供过劳动，未有任何业绩提成产生，且苏高法审委〔2004〕4号文第27条也已明确，本案即应按照原工资标准作为计算依据。二、XX的加班工资应当如何计算?关于加班工资的仲裁时效问题，本律师此前的多篇案例分析中均已提及，本文中即不再赘述，且T区劳动人事仲裁委员会所作的仲裁裁决也已阐明了理由。至于XX在2018年7月24日-2019年7月23日间的考勤情况如下表所示。时间
出勤情况 加班情况 备注 2018年7月24日-2018年7月31日 5天 2天 26日、27日、31日休息，实际不存在加班 2018年8月 24天 5天
7日、10日、21日、30日、31日休息，实际不存在加班 2018年9月 26天 7天 21日、28日休息，实际加班5天 2018年10月 25.5天 5.5天
4日、5日休息，实际加班3.5天 2018年11月 27天 3天 实际加班3天 2018年12月 未出勤 未加班 当月工资未扣发，实际支付1690元
2019年1月 26天 5天 25日、31日休息，实际加班3天 2019年2月 16天 3天 实际加班3天 2019年3月 26.5天 6天
8日休息，实际加班5天 2019年4月 19天 1天
实际加班1天从上表可见，XX在2018年7月-11月间的实际加班天数虽然为11.5天，但是其2018年12月并未在岗工作，且XX公司当月并未扣发其工资，应认定为对XX的加班作了补休安排。因此，XX公司应支付的加班工资仅为2019年1月-4月间的12天所对应的数额，即2020÷21.75×12×2=2229(元)。【律师建议】用人单位与劳动者在劳动合同中约定采用标准工时制，但在劳动合同履行过程中存在休息日加班的情形，应当依法支付职工加班工资。同时，用人单位单方面制作的工资明细表证明效力存在天然的缺陷，在发放工资时应当交由劳动者签字确认领取的数额以及具体构成，以免产生劳动争议后无法证实工资明细的具体构成，进而导致加班工资计算时因举证不能而面临不利的法律后果。