建筑劳务

　　上诉人(原审被告：四川某某劳务公司法定代表人：郑X，总经理。委托诉讼代理人：高超刚被上诉人(原审原告)：李XX委托诉讼代理人：淳军上诉人四川某某劳务公司(以下简称四川某某劳务公司)与被上诉人李XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2017)川0107民初6914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人四川某某劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判四川某某劳务公司不向李XX支付损失或发回重审。事实及理由：一、一审法院在未同意上诉人重新进行伤残鉴定的情况下作出判决，系审理程序错误。李XX在出院后一个月就单方面到鉴定机构申请伤残鉴定，不符合伤残鉴定应当在伤者出院病情稳定(至少是出院三个月后)进行鉴定的要求，鉴定结果不具有稳定性、可靠性。一审法院不同意上诉人重新鉴定的申请，直接采信不符合鉴定程序要求的鉴定意见，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，对上诉人不公。二、一审法院认定李XX系四川某某劳务公司处的雇员且李XX受伤前在城镇务工一年以上没有事实依据，且与李XX的当庭陈述自相矛盾。1.李XX一审仅仅出示了两名工友的证言，用于证明其在四川某某劳务公司处务工的事实，并无其他如工作服、工作帽、工作照片等证据加以佐证。该两名工友身份也存疑，其无法证实自己系四川某某劳务公司处工人。2.一审认定李XX受伤前在养殖场工作，2015年12月又在四川XX公司(以下简称XX公司)工作了一个月没有事实依据。李XX一审提交证明证实其在2017年2月之前一直在XX公司从事门卫工作，当四川某某劳务公司举证证实该项目与XX公司没有关联后，李XX又陈述其在养殖场工作。李XX的陈述与证据自相矛盾，也并未提交在养殖场务工的证据，故一审认定错误。被上诉人李XX辩称，关于伤残等级的问题，伤者属于手指缺失，鉴定时间不影响残疾等级;关于是否存在雇佣关系，一审中李XX提交了证人证言证实雇佣关系，且双方进行了调解，只是对赔偿金额没有协商一致;关于残疾赔偿金的标准问题，伤者去养殖场调取了证据，但是当时养殖场不愿意提供。李XX向一审法院起诉请求：1.判令四川某某劳务公司赔偿医疗费105元(其余的对方支付)、护理费1200元、伙食补助费400元、营养费300元、误工费9000元、交通费500元、残疾赔偿金56670元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金4000元等共计73175元。一审法院经审理查明：四川某某劳务公司承包了位于武侯区天府五街与天府大道南XX的中建八局ICON·云端项目建设。2017年3月4日李XX在四川某某劳务公司承包的涉案项目工地40楼上移灰槽时，灰槽钢管支架在灰槽从41楼下移时滑落，导致李XX右手拇指被挤压受伤。李XX受伤后被送至四川现代医院住院治疗，经诊断为“1、右拇指末节远端复合组织缺损伴骨外露;2、右拇指末节开放性粉碎性骨折伴骨缺损。”2017年3月14日，李XX出院，住院10天，出院医嘱及建议“1、……2、术后两周复查伤口拆线，术后6周复查根据情况决定是否去除塑脂石膏外固定……5、建议休息8周。”李XX住院期间产生医疗费用已由四川某某劳务公司垫付。后李XX到四川大学华西保健医院进行复查，自行支付费用105元。2017年4月7日，李XX委托四川华XX进行伤残等级鉴定，该所2017年4月17日出具华大司鉴所[2017]临鉴字第862号《鉴定意见书》，参照《人体损伤致残程度分级》相关规定，鉴定李XX右拇指末节远端复合组织缺损伴骨外露、右拇指末节开放性粉碎性骨折伴骨缺损后部分缺损为十级伤残。一审另查明，李XX受伤前在养殖场工作，2015年12月受四川XX公司聘用从事门卫工作约1个月领取工资3340元，李XX未提供证据证明养殖场工作领取的工资情况。一审法院认定上述事实采信了四川现代医院的入院证、入院记录、住院病案首页、住院病人出院病情证明书、出院记录、门诊票据、住院收费发票、鉴定意见书、门卫聘用劳动合同书等证据及庭审笔录等证据。一审法院认为，李XX在四川某某劳务公司承包的项目工地上工作时受伤，四川某某劳务公司明确陈述承包该项目后未分包或转包，但未提出李XX系受第三方雇佣的证据，四川某某劳务公司应对李XX因提供劳务受伤造成的损失承担赔偿责任。受伤事故发生时，李XX身处40楼，在灰槽从41楼降至40楼时应意识到可能发生槽与人的碰撞受伤，应保持安全距离并谨慎操作，李XX未尽到对自身安全的保护注意义务，本院确认李XX自负30%责任。对李XX因提供劳务受伤造成的损失数额，认定如下：1.医疗费105元，有出院医嘱和门诊票据为证，予以认定;2.护理费1200元(120元天×10天);3.伙食补助费，酌情确认300元(30元天×10天);4.营养费，酌情确认200元(20元天×10天);5.误工费，酌情参照四川省XX农、林、牧、渔业平均工资，李XX主张的月平均工资3000元未超出该工资水平，予以支持。李XX住院10天，出院医嘱休息8周，酌情确认误工时间为2.5个月，误工费计算为7500元(3000元月×2.5个月);6.交通费，酌情确认200元;7.残疾赔偿金，根据李XX伤残等级十级，参照2016年四川城镇居民人均可支配收入28335元计算为56670元;8.鉴定费1000元;9.精神损害抚慰金，酌情支持1000元。综上，四川某某劳务公司应赔偿李XX在为四川某某劳务公司提供劳务时受伤造成的损失共47722.5元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：四川某某劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿李XX医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计47722.5元。案件受理费613元，减半收取306.5元，由四川某某劳务公司负担。本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织当事人质证。被上诉人李XX提交了其与四川XX公司签订的饲养员雇佣合同及该公司的照片、营业执照复印件、阆中市河溪镇樊家桥村村民委员会出具的证明、养殖场照片，拟证实李XX受伤前在养殖场上班，残疾赔偿金应当按照城镇标准进行计算。上诉人创恒公司经质证认为，上述证据不属于新证据，并且从照片可以看出养殖场在农村，李XX生活在农村，不符合在城镇居住的条件，该证据也印证了其一审提交的在XX公司工作的证据系虚假证据。针对李XX提交的上述证据，与其一审庭审时陈述相吻合，可以形成证据链客观反映其在受伤前务工的情况，本院予以采信。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、李XX单方委托四川华XX所作的伤残等级鉴定意见书能否采信，及一审法院未同意四川某某劳务公司重新鉴定的申请作出判决是否属于程序违法;二、四川某某劳务公司与李XX之间是否存在雇佣关系;三、残疾赔偿金的标准认定。针对伤残等级鉴定意见书能否采信的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，四川某某劳务公司申请重新鉴定应有相应的反驳证据。本案中，创恒劳务关系申请重新鉴定的依据为李XX在出院后一个月单方面到鉴定机构申请伤残鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”之规定，根据四川现代医院出具的病情证明书，李XX“一般情况良好，未诉特殊不适，右拇指局部皮瓣红润，血运好，伤口干燥，无红肿，塑脂石膏稳定在位”，可以证实其鉴定之时治疗已经终结，李XX委托鉴定机构评定伤残等级以主张权利并无不当。上诉人关于李XX应当在出院病情稳定(至少是出院三个月后)进行鉴定的主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。针对一审法院未同意四川某某劳务公司重新鉴定的申请作出判决是否属于程序违法，基于前述，一审法院以四川某某劳务公司申请重新鉴定的主张不能成立为由，采信伤残等级鉴定意见书并无不当，一审审理程序合法。针对四川某某劳务公司与李XX之间是否存在雇佣关系的问题，应当由李XX举证证实双方存在雇佣关系。李XX于一审申请证人张X、聂X出庭作证证实其为四川某某劳务公司提供劳务并在此过程中受伤的事实。结合四川现代医院入院记录载明的李XX现住地为“四川成都武侯区XX”，住院病案首页载明的工作单位及地址为“四川XX公司”，李XX作为普通的提供劳务的工人，诉讼能力较低，其在受伤当天被送往四川现代医院就医时第一时间的陈述与记录较为客观与真实。加之四川某某劳务公司陈述案涉工程并未分包或转包，故本院认定四川某某劳务公司与李XX之间存在雇佣关系且李XX在提供劳务过程中受伤的事实存在高度可能性，四川某某劳务公司关于其与李XX不存在雇佣关系的主张不能成立，本院不予支持。针对残疾赔偿金标准确定的问题，残疾赔偿金的性质是对伤者因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿。故评判残疾赔偿金标准主要是依据伤者受伤之前务工收入情况。本案中，李XX已提交证据证明其于受伤前在四川XX公司担任饲养员及在XX公司务工的事实，其收入早已脱离农业生产，结合李XX亦是在提供劳务过程中受伤的事实，其残疾赔偿金应按照城镇标准计算。上诉人关于残疾赔偿金应按照农村标准计算的主张不能成立，本院不予支持。各方当事人对于其他赔偿项目金额及计算方法无异议，本院予以确认。综上，四川某某劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：驳回上诉，维持原判。