执行案外人、XX县XX村信用合作联社二审民事判决书

　　XX南省高级人民法院民事判决书

　　(2019)XX民终553号

　　上诉人(原审原告、执行案外人)：中国XX。住所地：XX南省金平苗族瑶族傣族自治县XX**。

　　负责人：罗XX，该支行行长。

　　委托诉讼代理人：谭X，XX南XX律师。特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：李XX，XX南XX律师。特别授权代理。

　　被上诉人(原审被告、申请执行人)：XX县XX村信用合作联社。住所地：XX南省石屏县异龙镇汇源路高XX入口旁。

　　法定代表人：高x，该公司理事长。

　　委托诉讼代理人：张XX，XX南贞元律师事务所律师。特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：刘XX，XX南贞元律师事务所律师。特别授权代理。

　　被上诉人(原审被告、被执行人)：金平XX公司。住所地：XX南省金平苗族瑶族傣族自治县金沙XX。

　　法定代表人：王X，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：何XX，XX南XX律师。特别授权代理。

　　上诉人中国XX(以下简称XXXX)因与被上诉人XX县XX村信用合作联社(以下简称XX信用社)、金平XX公司(以下简称XX公司)案外人执行异议之诉一案，不服XX南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2018)XX25民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月9日在本院公开开庭审理了本案。上诉人XXXX的负责人罗XX、委托诉讼代理人谭X、李XX，被上诉人XX信用社的委托诉讼代理人张XX、XX公司的委托诉讼代理人何XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人XXXX向本院提出上诉主张：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。第一，纵观全案证据，没有“金发房权证(2014)字第000XXXX0143XXXX0147号的5处房产设计图纸”和“金发房权证(2014)字第000XXXX0135-000001**的4处房产设计图纸”，不清楚原审法院如何得出用途分别为“车库”和“商铺”的结论。而结合上诉人一审提交的证据，恰恰可以看出XXXX5本产权证对应为负二层，设计用途为“商铺”，XX信用社4本产权证对应的为负一层，设计用途为“车库”。房管所档案中《房屋所有权登记申请书》所附的图纸也和房产证所附的图纸一致，即XXXX的抵押物对应的是负二层的平面图纸，XX信用社的抵押物对应的才是负一层的平面图纸。从房产证后面所粘贴的平面图也能看出来。第二，对《情况说明》上诉人不认可，被上诉人在一审庭审中始终都没有出示原件;该证据是单位出具的证明，但没有单位负责人或者经办人签字，不符合证据的形式要件;在一审法院执行局的《听证笔录》中，金平苗族瑶族傣族自治县房地产管理所(以下简称金平房管所)的职工刘X陈述，没有出过相应办证错误的证明。

　　2.原判仅仅从房产证上登记的用途上来判定抵押物的对应问题，是片面不客观的，导致判决出现重大错误，有违公平。第一，XXXX和XX信用社的抵押物产权证在登记用途时存在错误，原审法院不应片面根据此错误来判断房屋位置;第二，从抵押人XX公司向XXXX提供抵押时主观指向的抵押物来判断，XX公司抵押给XXXX的抵押物是位于XX湾小区负二层原为XX久超市使用，现为福鑫购物广场使用的负二层整层建筑。

　　3.原审法院对于上诉人《请求法院依职权向金平苗族瑶族傣族自治县住房和城乡建设局调查取证或者责令其派员出庭接受调查的申请书》置之不理，属于程序错误。

　　被上诉人XX信用社辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，判决正确，应依法予以维持。XXXX的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。1.一审不存在上诉人认为的“原审判决认定事实错误”的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，XXXX的房权证载明“负2”层为办证之后手工修改，与相应《房屋所有权登记申请书》载明“2”层不一致，应以该申请书载明的“2层”为准。2.XXXX的证据不足以证明其享有诉争最底层商铺的抵押权。3.从诉争房屋现状看，目前实际用途能印证XXXX抵押物所在层数是2层(或负1层)，并非其主张的1层(或负2层)。

　　被上诉人XX公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。1.本案所涉的车库和商铺是上下两层，建筑面积一致，从设计到竣工到今天，每一层的用途明确。2.XX公司是以车库为XXXX做抵押。3.从抵押的设立时间看，2014年3月商铺已经抵押给蒙自工行，到2015年7月，因为蒙自工行的抵押物期限届满重新续贷，商铺才转到XX信用社。4.房管部门出具的《情况说明》具有真实性。

　　XXXX向一审法院提出诉讼请求：1.确认XXXX所享有的抵押物对应的是位于金平县，即XX湾小区最底层出租给福鑫购物广场使用的整层建筑物;2.判令XX信用社申请对(2017)XX25民初122号民事调解书强制执行一案中，不得执行位于金平县;3.本案的诉讼费由XX信用社、XX公司承担。

　　一审法院认定事实如下：XXXX抵押的5本房产证涉及2件金融借款合同纠纷案，分别是：1、XXXX贷款800万元在金平苗族瑶族傣族自治县人民法院(以下简称金平法院)的处理情况。金平法院认定：“2014年5月29日XX公司与XXXX签订《最高额抵押合同》，其用位于金平县XX湾小区金发房房权证(2014)字第000001**、XXX、000XXXX0145、000XXXX0146、000XXXX0147号房产做抵押担保并办理抵押登记证金平房他证2014第000XXXX0316、000XXXX0317、000XXXX0318、000XXXX0319、000XXXX0320号。”2017年6月6日金平法院作出(2017)XX2530民初16号判决书，判决：“一、金平XX公司(以下简称XXXX)于本判决生效后三十日内返还XXXX贷款本金800万元及至2016年12月20日止利息113568.12元和2016年12月21日起至还清贷款止的利息(利率按合同约定及中国XX相关规定计算);二、XXXX对XX公司提供抵押担保的金发房权房权证(2014)字第000001**、000144号、000XXXX0145号、000XXXX0146号、000XXXX0147号房产拍卖、变卖价款享有优先权;三、王X、许X、王XX对第一项承担连带担保责任。”该判决未上诉，现已生效。2、XXXX贷款1000万元在一审法院的处理情况。一审法院认定：“……XX公司持53100XXXX002134-1抵押清单上载明的金发房权证房权证(2014)字第000001**、000144号、第000XXXX0145号、第000XXXX0146号、第000XXXX0147号房屋所有权证到金平县住房和城乡建设局办理了他项权登记，上述房权抵押登记的房屋所在层数均为负2层，设计用途为车库，建筑面积共计5205.41平方米。登记的他项权证号分别为金平房2014他字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号，抵押期限从2014年5月29日至2017年5月28日。”2017年12月12日一审法院作出(2017)XX25民初93号民事判决书，判决如下：“一、由XXXX于本判决书生效之日起十日内赔偿XXXX借款本金1000万元及利息14.362687万元。自2016年12月21日起至还清款项之日止的利息，按530101XXXX00096号《借款合同》及中国XX的相关规定另行计算;二、XXXX逾期不履行，XXXX对XX公司坐落于金平县XX湾小区01幢01号、02号、03号、04号、05号等房屋所在负2层的车库抵押物享有优先受偿权。XX公司对担保的上述欠款本息在最高额抵押范围内承担连带赔偿责任;三、许X、王X对担保的上述欠款本息承担连带赔偿责任;四、XX公司、许X、王X承担担保赔偿责任后，有权向XXXX追偿;五、驳回XXXX的其他诉讼请求。”该判决未上诉，现已生效。XX信用社抵押的4本房产证涉及1件金融借款合同纠纷案，2017年6月28日一审法院出(2017)XX25民初122号民事调解书。协议内容：“一、石屏县XX公司(以下简称XX公司)、何XX、许X于2017年7月13日之前向XX信用社还清借款本金1820万元及利息(利息自2017年3月22日起至付清款项之日止，按合同约定计算);二、由XX公司用其所有的位于金平县商铺(房权证：房权证：金发房权证(2014)字第000001**、金房权证：金发房权证(2014)字第000001**、发房权证：金发房权证(2014)字第000001**、房房权证：金发房权证(2014)字第000001**息承担抵押担保责任，XX信用社对上述四套抵押房产享有优先受偿权;三、案件受理费……”该调解书生效后，2017年7月19，XX信用社申请强制执行，XXXX于2018年8月16日向一审法院申请执行异议，2018年8月28日，一审法院作出(2018)XX25执异55号执行裁定书，裁定：“驳回异议人XXXX的异议请求。”XXXX于2018年9月7日向一审法院提起执行异议之诉。

　　另查明，XXXX的抵押物房权证号为金发房房权证号为金发房权证(2014)字第000XXXX0143-000001**纸上载明负一层用途为车库，与房产证载明用途为车库是一致的。XX信用社的抵押物房权证为金发房权证房权证为金发房权证(2014)字第000XXXX0135-000001**上载明负二层用途为商铺，与房产证载明用途为商铺是一致的。2016年6月29日金平房管所出具给XX信用社一份《情况说明》，内容为：“兹有金发房权证(2014)字第000XXXX0143、0XXX、000XXXX0145、3000XXXX0146、000XXXX0147号图纸与金发房权证(2014)字第000XXXX0135、000XXXX0136、000XXXX0137、000XXXX0138号图纸由于当时开发商产权证代办人员把图纸粘贴错误，正确粘贴应该是相互更换，但是现在抵押期间，不易更换。”

　　又查明，XXXX抵押的金发房权证(2014)字第000XXXX0143、0XXX、000XXXX0145、3000XXXX0146、000XXXX0147号5本房产证上的层数一栏中载明“2”字前人工添加了一个“负”字，并加盖了“房管校对章”字样的条形章。

　　还查明，XXX向红河XX公司发放了贷款2500万元，XX公司用其名下的金平县XX湾小区01幢4套房产抵押，房屋产权证分别为：金房屋产权证分别为：金发房权证(2014)字第000001**、000XXXX0137号、000XXXX0138号。并办理了抵押登记。该笔贷款于2015年3月17日还清，并解除了抵押登记手续。上述抵押房产证与XX信用社抵押的房产证一致。

　　一审的焦点问题：1.XXXX是否享有位于金平县审法院认为，本案中，金平房管所的《房屋所有权登记申请书》已明确记载房权证号为金发房权证(房权证号为金发房权证(2014)字第000XXXX0143-000001**层数17层，其所在层数2层，设计用途为车库;金发房权证(2014)字第0房权证(2014)字第XXX3XXXX0011**数17层，其所在层数1层，设计用途为商铺。就用途而言，上述房产证记载于《房屋所有权登记申请书》记载是一致的。XXXX抵押的5本房产证记载“负2层”是办证之后人为修改的，修改之前为“2层”。修改之前的层数与金平房管所出具的《房屋所有权登记申请书》记载楼层2层亦是一致的。从设计图纸看，该幢房屋的原始设计图纸已明确标注负一层(或2层)的设计用途为车库，而负二层(或1层)的设计用途为商铺，与XXXX的抵押物(房权证号为金发房权证(20房权证号为金发房权证(2014)字第000XXXX0143-000001**，XX信用社的抵押物(房权证号为金发房权证(201房权证号为金发房权证(2014)字第XXX3XXXX0011**是一致的。从目前实际使用状况看，目前该幢房屋的现场负1层(或2层)是车库，负2层(或1层)是商铺。XXXX抵押的5本房产证载明的设计用途是“车库”、楼层“负2层”与现在实际使用情况明显不符，房产证所记载的楼层和用途明显不一致。综合分析，本院认为XXXX的证据不足以证明其享有最底层商铺的抵押权。

　　2.应否停止执行XX信用社对位于金平县XX湾小区01幢最底层商铺的执行?一审法院认为，XXXX的抵押物与石屏县XX村信用联社的抵押物均各自有明确的房权证，且XX信用社的抵押物4本房权证与不动产登记簿记载的事项一致，原始设计图纸已明确其用途为商铺，实际使用上也是商铺。而XX金平支行的5本房权证与不动产登记簿及原始设计图纸记载也一致，其用途为车库。依据前一节的评判，因XXXX不享有金平县XX湾小区最底层商铺的抵押权，故不应停止XX信用社执行案中XX湾小区最底层商铺的执行。

　　综上所述，XXXX的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)项的规定，一审判决如下：驳回中国XX的诉讼请求。案件受理费129800元，由XXXX中国XX负担。

　　二审中，上诉人向本院提交《调取证据申请书》，请求调取案涉抵押房产的5本产权证相应的《房屋所有权登记申请书》原件。本院认为，该申请书在一审中已经出示过，各方对载明的内容无异议，均认可该申请书第1页中对案涉5本产权证的用途经涂改后为“车库”，申请书第4页载明的用途为车库，没有进行过涂改。由于该申请书的内容确定无异议，对上诉人的申请不予准许。是否能达到上诉人的证明目的需要结合本案证据综合评判。

　　庭审中，上诉人对XX公司的代理人资格提出异议，理由为：该代理人与XX公司法定代表人系男女朋友关系，且该代理人在贷款时系XX公司法定代表人。本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定的回避情形为：律师不得在同一案件中为双方当事人代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。XX公司上诉人提出回避的事由不属于上述规定情形，同时，也不符合《律师执业行为规范》中规定的情形，因此，上诉人对XX公司代理人资格提出的异议不成立。

　　二审中，上诉人提交四组新证据，分别为，第一组：1.建筑设计总说明;2.(30)-(1)轴立面图;3.剖面图;4.(1)-(30)轴立面图;5.负一层平面图;6.负二层平面图;7.一层平面图。第二组：1.建设施工合同;2.建设工程委托监理合同;XX南省建筑工程质量检查报告。第三组：1.XX湾小区03幢1层106号商铺的房屋所有权登记申请书;2.XX湾小区02幢1-8号商铺的房产证复印件。第四组：视频一段。欲证明：XX湾小区共17层，地下**,负**、负二层至始存在，XX信用社享有抵押权的房产证楼层登记为一层是错误的。双方享有抵押权的房产证都存在登记错误的情况。在申办该5本房产证的申请书上，涉及用途一栏原本填写的是商铺，后来被涂改为车库，在申办房产证时，XX公司的工作人员存在填写错误、混乱的行为。两被上诉人对该证据真实性均无异议，认为达不到证明目的。

　　被上诉人XX信用社提交了案涉5本产权证更改之前的复印件，证明在更改之前5本产权证记载的层数均为2层，与申请书一致。上诉人XXXX认可该事实，被上诉人XX公司认可该复印件为其提供，认可该证据。

　　本院认为，XXXX和XX信用社提交的证据真实性予以采信，能否达到证明目的在以下进行评述。

　　对一审判决认定的事实，上诉人认为有三点异议，有三处遗漏。异议为：1.一审判决书第14页第二段前半部分认定的事实没有证据予以证明，本案一审中没有设计图纸表明负一层和负二层的用途;2.一审采信金平房管所出具的《情况说明》错误，在一审法院执行部门的听证笔录中，该部门的工作人员不承认出具过《情况说明》;3.一审判决书第15页第二段关于另案的抵押情况有异议，该抵押与本案无关，且该抵押人并没有明确其抵押物的具体位置。遗漏为：1.双方房产证信息均有错误。2.负一层、负二层平面图对应的分别为车库和商铺;3.XXXX抵押时的评估、现场查看都是针对负二层进行。

　　本院认为，关于上诉人提出的异议，第一，关于设计图纸的问题，一审卷宗中，有房产证后附图和《房屋所有权登记申请书》的设计图纸，不存在没有设计图纸的情形。一审据此认定负一层和负二层的用途，不违背诉争产权的使用现状;

　　第二，关于《情况说明》，首先，《情况说明》系XX信用社起诉的另案中出现的证据，在该案中提出了原件。提出时间为本案起诉之前。从时间看，本案纠纷产生之前的证据具有客观真实性;其次，本案中双方抵押登记的产权证上出现楼层、用途、附图不一致的情形，导致双方的主张相冲突，从而产生纠纷。产权登记机构对案涉5本产权证所附的附图出现的错误正式出具说明，并不超出其职责范围，虽然在《听证笔录》中其工作人员有不同的表述，但从证据形式看，单位工作人员的口头陈述在证明力上弱于单位正式出具的盖有公章的《情况说明》，并不能以此推翻《情况说明》;最后，《情况说明》与XX公司的陈述一致，XX公司作为产权的原始所有人及开发商，有权利对自己开发的房屋登记情况进行说明。上诉人对《情况说明》提出的异议不成立，不予采信;

　　第三，关于另案抵押的情况，一审法院仅仅对客观事实做了阐述，有证据予以证实。因此，上诉人对一审认定事实提出的异议不能成立。

　　关于上诉人提出的一审遗漏三个事实的问题，正是本案争议焦点所要解决的问题，不属于遗漏事实。

　　据此，上诉人提出的异议不能成立。两被上诉人对一审认定事实无异议。对一审法院认定的事实本院予以确认。

　　根据本案各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：XXXX对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益?

　　本院认为，XX信用社与XXXX各自抵押物所对应的房产证上，楼层、用途及附图出现与实际不对应的情形。XX信用社主张其房产证上记载的1层，整栋楼共17层，系并未区分地上地下，自最底层开始计算，1层即为最底层、附二层，用途为商铺。该主张符合客观证据和房屋的实际现状。XXXX的房产证上出现楼层的涂改，由“2”涂改为“负2”，涂改后的“负2”与该产权上载明的用途“车库”相矛盾。经审查，该涂改与申请表上不一致，申请表上，该产权证为2层，与涂改之前一致。根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误的，以不动产登记簿为准。”现没有证据证明《房屋所有权登记申请书》记载错误，应以此为准确认，即产权证上的2层，系整栋17层算，从最低层开始计算，该楼层的用途为车库，与产权证上记载一致。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<<
span="">中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉，案外人应当就其对被执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，XXXX对其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到高度盖然性标准。从证据优势和高度可能性的标准看，上诉人提出的证据达不到证明标准：金平房管所工作人员的陈述不能推翻《情况说明》;XX公司工作人员的证言与XX公司的申请书不一致;上诉人和被上诉人在进行审核贷款时均对负二层商铺进行评估，而且，XXXX的评估报告中存在楼层和用途上不一致情形，用途明确为“车库”，XX信用社的评估报告中用途记载为“商铺”;上诉人二审提交的新证据只能证明负一层和负二层的用途，不能证明上诉人对负二层商铺享有抵押权。因此，上诉人对自己提出的主张不能提交有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。

　　至于原审对上诉人提出的一份申请没有准许，也没有说明的问题，一审中，XXXX提交了两份申请，原审法院根据审理需要对其中一份申请调取了证据，虽对另一份申请没有说明不予准许的理由，但由于该申请事项在案件审理中不需要，该缺失并非程序违法。上诉人就该程序问题提出的上诉理由不能成立。

　　综上所述，上诉人XXXX的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费129800元，由上诉人中国XX负担。

　　审判长　崔XX

　　审判员　李XX

　　审判员　郭XX

　　二〇一九年七月二十三日

　　书记员　王XX