林XX与苏*香、廖*荣申请执行人执行异议之诉一审民事判决书

　　福建省安溪县人民法院民事判决书

　　(2018)闽0524民初1841号

　　原告(申请执行人)：林XX，女，1966年11月14日出生，汉族，住福建省安溪县。

　　委托诉讼代理人：陈XX、陈XX，福建XX律师。

　　被告(案外人)：苏XX，女，1985年8月17日出生，汉族，住福建省永定县。

　　委托诉讼代理人：陈XX、邹道雄，福建XX律师。

　　被告(被执行人)：廖XX，男，1978年6月3日出生，汉族，住福建省安溪县。

　　原告林XX与被告苏XX、廖XX申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年4月29日立案后，以(2016)闽0524民初第2446号民事判决书作出判决，因林XX不服上诉，泉州市中级人民法院经审理后认为原判决严重违反法定程序应予重审，于2017年8月9日裁定撤销原判、发回重审。2018年3月22日，本院重新立案受理，依法适用普通程序，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。原告林XX的委托诉讼代理人陈XX、被告苏XX的委托诉讼代理人邹道雄到庭参加诉讼，被告廖XX经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　林XX向本院提出诉讼请求：1.判决许可对执行标的物即址在厦门市禹州大学城一期美人山一里X号楼XX室(现变更为美人山一里X号楼XX室)的房屋执行拍卖、变卖;2.诉讼费用由苏XX、廖XX承担。事实与理由：廖XX因购买、装修房屋需要，先后于2012年6月14日、2013年7月14日两次向林XX借款20万元。林XX于2014年9月24日向安溪县人民法院提起民事诉讼，并申请财产保全。安溪县人民法院于2014年9月25日作出(2014)安民初字第5376-1号民事裁定书，裁定：停止办理廖XX所有的址在厦门市同安区XX里X号XX室(禹州大学城一期X号楼XX层XX单元)的权属变更、转移登记手续。2014年12月17日，安溪县人民法院作出(2014)安民初字第5376号民事判决书，判决：廖XX应于本判决生效之日起10日内返还林XX借款本金20万元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算;自2014年6月15日起至生效判决确定履行期限届满之日止)。如果未按本判决的指定给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决于2015年6月30日生效。林XX于2015年7月5日向安溪县人民法院申请强制执行。苏XX于2015年9月30日向安溪县人民法院提出执行异议申请。安溪县人民法院于2016年4月15日作出(2015)安执异字第17号执行裁定书，裁定：中止对址在厦门市同安区XX里X号XX室(禹州大学城一期X号楼XX层XX单元)房产(房屋所有权证：厦第房证字第××号)的执行。林XX对该裁定不服，认为：一、廖XX原始取得讼争房屋，在未依法进行初始权属登记的情况下，与苏XX于2014年3月25日签订的《房产预约买卖协议书》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》(1995年1月1日起施行)第37条的规定(未领取权属证书的房屋禁止买卖)，依法应当认定为无效合同。二、廖XX与苏XX之间只是“预约买卖”，并没有签订任何形式的《房屋买卖合同》，二人之间并没有实际买卖讼争房屋的事实。三、廖XX与苏XX均具有违法过错。1.违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，诉争房屋不属于“不得查封、扣押、冻结”的财产。2.廖XX与苏XX进行的“预约买卖”房屋确定的价格，明显低于市场价。四、根据《中华人民共和国物权法》第15条的规定以及不动产物权公示制度的体现，讼争房屋至今仍然属于廖XX所有，苏XX对讼争房屋并没有所有权。五、安溪县人民法院于2016年4月15日作出的(2015)安执异字第17号执行裁定所认定的事实和适用法律错误。1.讼争房屋并非苏XX购买登记在廖XX名下;2.在人民法院查封讼争房屋之前，廖XX与苏XX并没有签订书面的买卖合同;3.苏XX尚未付清全部房款，也不存在“按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的事实;4.不存在“非因买受人的原因未办理过户登记”的事实，相反，公证书的内容足以证明，没有办理过户登记是所谓的“买受人”即苏XX自己的“过错”。事实上，廖XX与苏XX之间并未发生买卖房屋的事实，当然不存在过户登记。综上所述，廖XX与苏XX只是预约买卖房屋，没有实际买卖房屋;安溪县人民法院于2016年4月15日作出的(2015)安执异字第17号执行裁定认定事实错误、适用法律错误。

　　苏XX辩称，一、林XX的诉求许可对房屋拍卖属于行政诉讼的诉讼请求范围，与本案案由不符;二、安溪县人民法院(2015)安执异字第17号《执行裁定书》对于本案的事实及诉争标的房屋已经做完整的审查，林XX没有权利继续执行诉争房屋，应当依法驳回林XX的诉讼请求;三、法院要求其支付自2016年4月开始所有银行按揭款交付法院执行，没有依据，其愿意将房屋剩下的尾款30000元交付法院执行林XX的债务。

　　廖XX未作答辩。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。廖XX未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃答辩和质证权利。林XX提供的身份证复印件、(2014)安民初字第5376号民事判决书复印件、(2014)安民初字第5376-1号民事裁定书复印件、(2015)安执异字第17号执行裁定书复印件及苏XX提供的厦门市同安区人民法院(2015)同民初字第1227号民事判决书复印件、生效证明书复印件、不动产产权证书复印件、个人贷款提前归还清单复印件均符合证据采信条件，予以采信。本院对当事人提交的证据审查后予以确认并在卷佐证。

　　根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　苏XX与廖XX、何XX房屋买卖合同纠纷一案，苏XX于2015年3月26日向厦门市同安区人民法院提起诉讼。经厦门市同安区人民法院审理查明：2005年8月3日，廖XX与何XX于安溪县民政局办理结婚登记。2009年5月4日，廖XX因购买讼争房屋向厦门XX公司支付购房款129644元。2009年8月12日，廖XX与中国XX签订编号为XXX住房0553的《个人购房借款/担保合同》。2009年8月14日，廖XX与中国XX就讼争房屋办理了抵押登记。2009年8月18日，廖XX向厦门XX公司支付按揭款313000元。2014年3月5日，苏XX作为购买方(乙方)，廖XX作为出售方(甲方)，在厦门XX公司的居间下，签订《房产预约买卖协议书》1份，约定：1.甲方将讼争房产预先转让给乙方，待房屋符合交易条件时，再行办理交易过户手续;2.上述房屋总价115万元，乙方分4次支付给甲方，即于该房屋办理全权委托公证当日(2014年3月14日前)支付约60万元(具体以银行打印清单为准)，于2014年6月5日支付15万元，于2014年9月5日支付15万元，从公证当日起，甲方原购房的银行按揭余额约21.5万元(以银行记录为准)，由乙方以甲方的名义向银行支付。协议签订之日，乙方应支付购房定金3万元，已支付的定金可冲抵首期购房款;3.为便于乙方对房屋形式权利，甲方应在向乙方收取上述第一款所约定的款项之前，向乙方出具经公证机关公证的委托书，授权乙方或乙方指定的第三方，以甲方的名义处分房屋;4.甲方应于办理公证当日将房产交付给乙方使用;5.双方应于2015年3月5日前签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》，并前往房管局办理交易登记手续。合同签订当日，苏XX向廖XX支付定金3万元，双方办理了讼争房屋交接手续。之后，苏XX分别于2014年3月12日、2014年3月13日、2014年6月14日、2014年9月5日向廖XX转账支付50万元、6.59万元、15万元、15万元，合计支付89.59万元。2014年3月12日，廖XX、何XX与苏XX在厦门市公证处的公证下签订《委托书》一份，该《委托书》载明：1.委托人廖XX、何XX，受托人苏XX;2.委托事项及权限，委托人系夫妻关系，在委托人对讼争房产所拥有的权利范围内，委托受托人办理如下事宜，如受托人有权前去该房屋所在地按揭银行打印该房屋还款清单、偿还银行借款、管理、居住、使用上述房屋。《委托书》公证后，苏XX以廖XX名义继续偿还银行按揭款，并交纳讼争房屋使用所产生的水电、物业管理、广电网络等费用。2014年5月12日，廖XX取得讼争房产土地房屋权证。2015年12月10日，厦门市同安区人民法院作出(2015)同民初字第1227号民事判决书，判决：苏XX与廖XX于2014年3月5日签订的《房产预约买卖协议书》合法有效。该判决已于2016年3月17日生效。

　　林XX与廖XX民间借贷纠纷一案，林XX于2014年9月22日向本院提起民事诉讼，并申请诉讼保全。2014年9月25日，本院作出(2014)安民初字第5376-1号民事裁定书，裁定停止办理廖XX所有的址在厦门市同安区XX里X号XX室(禹州大学城一期X号楼XX层XX单元)的权属变更、转移登记手续。2014年12月17日，本院作出(2014)安民初字第5376号民事判决书，判决廖XX应于本判决生效之日起10日内返还林XX借款本金20万元及利息(利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算;自2014年6月16日起计至生效判决确定履行期限届满之日止)。该判决生效后，林XX于2015年7月15日向本院申请强制执行，原诉讼保全裁定自动转为执行中的查封措施。后，苏XX对讼争房屋书面提出执行异议。本院经审查后，于2016年4月15日作出(2015)安执异字第17号执行裁定书，裁定中止对址在厦门市同安区XX里X号XX室(禹州大学城一期X号楼XX层XX单元)房产(房屋所有权证列：厦地房证字第××号)的执行。林XX对该裁定不服，在法定期间内向本院提起申请人执行异议之诉。

　　至2018年3月27日，本院询问苏XX，查明至当日止，讼争房屋尚有余款133894元由苏XX以廖XX的名义继续缴付按揭贷款，另苏XX尚欠廖XX房屋尾款30000元。上述款项苏XX至今均未交付本院。但2018年4月4日，讼争房屋按揭款133894元苏XX已提前归还银行。2018年4月17日，讼争房屋的产权人被变更登记为厦门XX公司。

　　本案的争议焦点为：苏XX对涉案房产是否有权排除执行。

　　本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该讼争房产的产权人登记为厦门XX公司，又不动产实行登记生效制度，故本案讼争房屋现有产权人为厦门XX公司并非林XX申请执行案件中的被执行人廖XX，故林XX的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行”，现苏XX并非该讼争房产的权利人，故其无权要求排除执行。但因苏XX在答辩状中辩称同意将剩下的尾款30000元支付本院执行林XX的债务，林XX可另寻途径解决。苏XX辩称诉求许可对房屋拍卖属于行政诉讼的诉讼请求范围及(2015)安执异字第17号《执行裁定书》对于本案的事实及诉争标的房屋已经做完整的审查，不符合法律规定，不予支持。苏XX辩称其已支付完所有银行按揭款，只剩购房款30000元，林XX没有权利继续执行诉争房屋，予以支持。

　　综上所述，林XX的诉讼请求不予支持。苏XX的辩称予以部分支持。廖XX经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

　　驳回林XX的诉讼请求。

　　案件受理费100元，由林XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

　　审　判　长　　陈XX

　　人民陪审员　　蔡XX

　　人民陪审员　　傅XX

　　二〇一九年一月六日

　　书　记　员　　王XX