盐城市某建设工程有限公司与盐城某人民政府、江苏某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

盐城市某建设工程有限公司与盐城某人民政府、江苏某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　盐城经济技术开发区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)苏0991民初208号

　　原告盐城市XX公司，统一社会信用代码9132XXXX53719964，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路38号新龙XX。

　　法定代表人朱X，公司总经理。

　　委托诉讼代理人祁林峰，江苏XX律师。

　　被告盐城经济技术开发区步凤XX人民政府，统一社会信用代码113XXXX14361130P，住所地盐城经济技术开发区步凤XX龙凤XX。

　　法定代表人商XX，该镇镇长。

　　委托诉讼代理人王XX，该镇副镇长。

　　委托诉讼代理人孙XX，江苏XX律师。

　　被告江苏XX公司，统一社会信用代码9132XXXX4636393U，住所地滨海县东坎镇纬西路北XX、604室。

　　法定代表人孟XX，公司总经理。

　　委托诉讼代理人陈XX，江苏XX律师。

　　被告盐城XX公司，统一社会信用代码9132XXXX3766131R，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心北XX7021、7022室(CND)。

　　法定代表人孙XX，公司总经理。

　　委托诉讼代理人刘XX，系该公司工程部员工。

　　原告盐城市XX公司(以下简称XX公司)与被告盐城经济技术开发区步凤XX人民政府(以下简称步凤镇政府)、江苏XX公司(以下简称XX公司)、盐城XX公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日受理后，依法适用简易程序于2019年3月19日公开开庭审理。原告XX公司的法定代表人朱X及其委托诉讼代理人祁林峰，被告步凤镇政府的委托诉讼代理人王XX、孙XX，被告XX公司的委托诉讼代理人陈XX，被告XX公司的委托诉讼代理人刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告XX公司立即向原告支付欠付工程款XXX.49元。2、判令被告步凤镇政府、XX公司对上述债务承担连带责任;3、一切诉讼费用被告承担。事实和理由：2015年，XX公司与XX公司签订资质挂靠协议一份，XX公司授权XX公司使用其资质进行工程投标，并收取一定的管理费用。2016年8月20日，XX公司使用XX公司资质中标步凤镇政府发包的伍龙路建设工程项目，并转包给原告XX公司实际施工，并收取总工程款2.5%的管理费。上述工程竣工验收后，步凤镇政府委托相关机构进行了审计，经过2018年7月20日的终审确定工程总价款为XXX.49元，目前步凤镇政府向XX公司实付XXX元，尚欠XXX.49元，遂诉至法院。

　　被告步凤镇政府辩称：1、XX公司通过投标方式中标步凤镇政府发包的伍龙路建设工程项目，XX公司和步凤镇政府之间存在建设工程施工合同关系，对于XX公司借用XX公司资质进行投标，中标后又将工程转包给原告的事实，步凤镇政府不知情。2、根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法处理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案中系XX公司借用XX公司的资质到步凤镇政府处投标，存在借用资质的行为，故司法解释第二十六条不适用于挂靠行为，应当按照合同相对性的原则处理各方的权利义务关系。3、本案中不存在步凤镇政府欠付工程款的事实，因原告保全了案涉工程款，故步凤镇政府无法结算工程款。综上，请求驳回对步凤镇政府的诉请。

　　XX公司辩称：本案原告要求XX公司、步凤镇政府承担连带责任无法律依据，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告对XX公司的诉请。1、本案原告与XX公司之间无合同关系，故原告无权跨越合同关系向XX公司主张案涉工程款，该诉请违反合同相对性原则。2、本案XX公司与XX公司之间存在挂靠关系，即XX公司借用XX公司的资质承接建设工程业务，包括本案的招投标，该行为不符合建设工程司法解释一第二十六条相关规定，不存在违法转包和违法分包的问题，原告起诉不符合该条第二款的规定，根据司法解释第二十四条的规定，原告的起诉没有事实和法律依据，故请求法庭驳回原告对XX公司的诉请。

　　XX公司辩称：我公司于2016年5月与XX公司签订合作协议，用XX公司的(资质)在盐城市XX投标经营，每年交XX公司保底费用5万元，超出500万元以上的部分交0.5%，该合同签订期限为3年，后因XX公司经营调整适用一年。2016年8月，我公司借用XX公司资质中标了盐城经济技术开发区步凤XX建设工程。中标后，实际由原告施工直到交付，我公司收取工程款2.5%的管理费。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2016年5月，XX公司(甲方)与XX公司(乙方)签订《协议书》一份，约定(摘要)：一、甲方将XX公司资政证书由乙方在盐城市XX境内投标(投标范围盐城市XX境内)，超出盐城市XX均可以投标。若中标管理费另收，不中标投标费用不收。二、凡XX公司所有符合条件的资质均可以投标，项目经费费用由乙方承担，必要时需甲方到场的投标项目甲方准时到场，路费由乙方承担……

　　2016年8月20日，步凤镇政府(发包人)与XX公司签订《建设工程施工合同》一份，约定(摘要)：一、工程概况：1、工程名称：盐城经济技术开发区步凤XX建设工程;2、工程地点：盐城经济技术开发区步凤XX境内;5、工程内容：盐城经济技术开发区步凤XX伍龙路建设工程的施工;四、签约合同价为XXX.34元，其中，安全文明施工费为79096.21元，合同价形式为固定单价。合同中关于付款周期约定如下：本合同按签订的合同价扣除暂定金额后完成工程量达30%时，付工程合同价款的5%;完成工程量达50%，付至工程合同价的15%;工程竣工验收合格后，付至合同价款的50%;项目一审结束后，支付的工程款补足至一审价的60%;由上级机关复查的项目，余款按终审价入账在两年内付清，每年付余款的50%。质保期内预留5%保证金，待质保期满后无质量问题无息退还。中标人需向招标人开具已支付XX工程款的可供结算审核入账的XX发票。以上付款均不计任何利息和相关费用。最终结算以政府有权审计部门确认的结算价款为准。

　　根据2016年9月2日《进账单》，XX公司向XX公司付款49万元，用途为伍龙路履约保证金。

　　根据2017年1月9日银行转账支票存根，XX公司向XX公司转账26674.11元，摘要为盐城经济技术开发区步凤XX伍龙路工程开税票(原件交XX公司)。

　　根据2017年1月17日一份及2017年1月25日的四份XXX，XX公司法定代表人刘XX先后向XX公司支付576940元(货款)、50000元(网银转账)、50000元(卓达保证金共375000元)、50000元(网银转账)、50000元(网银转账)。

　　根据2018年1月26日《进账单》，XX公司向刘XX付款140004.54元，用途为伍龙路开税票，附加信息为2017年管理费14728元，2018年管理费34369.42元。

　　根据盐城市XX公司出具的《工程造价咨询报告书》及2018年7月19日的《工程结算审定价》，案涉伍龙路建设工程一审价XXX.89元，最终结算总价为XXX.49元。

　　2018年9月18日，XX公司出具《证明》一份，内容为：XX公司与我司在2015年签订《协议书》一份，我司代表该公司在盐城市XX境内投标经营，XX公司收取管理费。2016年8月4日，XX公司中标的《盐城经济技术开发区步凤XX建设工程》，合同金额XXX.34元，最终结算价为XXX.49元。本项目属于我公司与XX公司承包范围内的项目。中标后，现该工程项目均由实际施工方XX公司实际施工直至交付竣工验收，政府审计已结束。当时约定我司收取管理费按工程款总额为标准的2.5%。

　　本案审理过程中，步凤镇政府、XX公司、XX公司一致认可案涉工程于2017年10月28日竣工，XX公司、XX公司一致认可审定总价为XXX.34元，XX公司还欠付XXX.49元，已付工程款301万元的管理费已经支付，剩余部分工程款的管理费尚未支付。步凤镇政府亦认可尚欠196万余元。

　　本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，XX公司借用XX公司资质中标案涉伍龙路工程项目与步凤镇政府签订《建设工程施工合同》，并将工程全部转包给原告实际施工，上述行为违反了法律的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》及转包行为均为无效。虽然合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人参照合同约定要求XX公司支付价款的，应予支持。原告主张XX公司支付欠付工程款XXX.49元，因XX公司已向原告支付一审价的60%，步凤镇政府、XX公司、XX公司一致认可尚欠原告工程款XXX.49元未支付，扣除XXX.49元2.5%的管理费49026.96元，本院认定XX公司向原告支付工程款XXX.53元。对于已扣除的管理费，该部分系XX公司的违法所得，应依法予以另行处理，故本院对此不作理涉。

　　关于原告主张XX公司承担连带责任的请求。《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定”。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定，出借资质的企业仅对工程质量不合格造成损失承担连带责任。而本案中，案涉工程质量合格，原告与XX公司间并无直接合同关系，XX公司在案涉工程中只是出借资质，未参与招投标，亦未实质参与工程管理，故原告要求XX公司承担连带责任的诉请于法无据，本院不予支持。

　　关于原告主张步凤政府承担连带责任的请求。步凤镇政府辩称其对XX公司借用XX公司资质与其签订合同并将案涉工程违法转包给原告一事不知情，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于案涉挂靠行为，应按照合同相对性原则处理各方的权利义务关系。对此，本院认为，结合XX公司出具的证明、原告向XX公司支付履约保证金、承担税费、XX公司向原告多次支付工程款等事实，原告为案涉工程的实际施工人，其起诉发包方索要工程款的，法院应予受理，但发包人仅在欠付工程款范围内承担连带责任，步凤镇政府认可欠付工程款196万余元，故其应在欠付工程款范围内承担连带责任。

　　综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

　　一、被告盐城XX公司应于本判决生效十日内向原告盐城市XX公司支付工程款XXX.53元。

　　二、被告盐城经济技术开发区步凤XX人民政府在欠付XXX.53元工程款范围内承担连带责任。

　　三、驳回原告盐城市XX公司其他诉讼请求。

　　如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费25379元，减半收取12690元，保全费5000元，合计17690元，由原告盐城市XX公司负担3126元，被告盐城XX公司负担14564元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

　　审 判 员　李呈蕴

　　二〇一九年四月二十四日

　　法官助理　李XX

　　书 记 员　张　聃

　　附录法律条文

　　1、《中华人民共和国民法总则》

　　第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

　　连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

　　连带责任，由法律规定或者当事人约定。

　　2、《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　3、《中华人民共和国建筑法》

　　第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　4、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》法释[2004]14号

　　第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》法释〔2018〕20号

　　第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　6、《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。