技术合同纠纷案二审胜诉

　　湖北省高级人民法院民事判决书

　　(2018)鄂民终674号

　　上诉人(原审被告)：武汉XX公司，住所地湖北省武汉市青山区青山镇武汉国际钢铁物流服务中XX(钢谷)一期28栋。

　　法定代表人：陈XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：胡XX，湖北XX律师。

　　委托诉讼代理人：周X，湖北XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：武汉XX公司，住所地湖北省武汉市洪山区北港工业园书城XX。

　　法定代表人：张XX，该公司执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：柳X，该公司工作人员。

　　委托诉讼代理人：付容，湖北XX律师。

　　上诉人武汉XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人武汉XX公司(以下简称XX公司)技术合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人胡XX和周X、被上诉人XX公司的委托诉讼代理人柳X和付容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，判令XX公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：(一)XX公司交付的工作成果，存在严重的质量问题，不符合双方《技术开发(委托)合同》约定，无法通过验收。1.涉案技术成果不能稳定地运行且不能支持实时高并发访问，不符合合同对性能要求的约定。XX公司在使用XX公司交付的成果期间，发现该系统不能持续稳定地使用，且该系统于2017年10月全面崩溃，完全无法使用。根据XX公司出具的《云装修平台系统开发项目压力测试报告》，XX公司交付的技术成果不能稳定地运行，不能支持实时高并发访问。2.XX公司交付的技术成果，大部分模板功能未实现，无法通过验收。同时，XX公司提交的《漏洞扫描月报》指出，XX公司开发的“网站整体状态非常危险”。(二)因XX公司拒不配合提交涉案系统的源代码等资料，导致本案一审中无法进行司法鉴定。XX公司在本案一审庭审中多次要求对涉案技术成果进行司法鉴定，但XX公司拒不提交涉案系统的源代码等资料，且不认可XX公司提交的“源代码光盘”和“U盘”，导致本案一审中无法进行司法鉴定。(三)XX公司交付的工作成果，知识产权存在瑕疵，侵犯了第三方的知识产权。XX公司开发的项目是基于ecshop框架基础上开发完成的，在XX公司未取得合法授权的情况下，其交付的工作成果的知识产权存在瑕疵，侵犯了第三方的知识产权。(四)XX公司提交的工作成果未经验收合格，XX公司不应支付剩余合同款项及违约金。

　　XX公司辩称，1.XX公司交付的工作成果符合双方签订合同约定的要求，不存在质量问题，XX公司应当按照合同约定进行验收并支付尾款。2.XX公司交付的工作成果不存在任何知识产权瑕疵，而且从2017年1月22日XX公司将物料交付给XX公司后至本次开庭，双方均未收到知识产权侵权警告函，进一步证明XX公司交付的工作成果不存在任何瑕疵。3.XX公司上诉称XX公司不提交源代码导致无法进行司法鉴定，属于基本事实错误。XX公司已于2017年1月22日将涉案源代码全部交付给XX公司，因此，XX公司认为XX公司拒不提交源代码不符合事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司向XX公司支付合同款255000元(人民币，下同);2.判令XX公司向XX公司支付违约金22950元(违约金以255000元为基数，按照每日万分之五的标准从2016年12月23日起暂计算至2017年6月20日，实际支付至判决生效之日止);3.本案的诉讼费由XX公司承担。

　　一审法院认定事实：2016年7月22日，XX公司(委托方，甲方)与XX公司(受托方，乙方)签订《技术开发(委托)合同》，约定甲方委托乙方开发云装修平台系统开发项目。合同约定：具体功能要求，以合同附件《云装修平台系统开发项目需求分析说明书》为准;进度计划，乙方按进度计划完成开发，需求分析为2016年7月12日至7月22日，详细设计为7月25日至8月12日，开发编码为8月15日至10月15日，系统测试为10月17日至11月4日，部署实施为11月7日至11月14日;技术服务内容、期限及报酬，乙方为甲方提供云装修平台系统开发项目技术开发服务，项目交付之日起三个月内，乙方免费为甲方提供系统维护服务，服务内容包括系统部署、故障排除和技术答疑，项目服务日期自2016年7月12日至11月14日，服务费总额为含税价格850000元;合同款支付方式，合同签订后的五个工作日内，甲方以转账方式向乙方支付合同款总额30%的预付款，即255000元，乙方完成本项目系统设计，提交系统设计书并由甲方评审确认签章后，甲方应在确认签章之日起五个工作日内以转账方式向乙方支付合同款总额40%的预付款，即340000元，项目开发完成并经甲方验收合格后，甲方应在验收之日起五个工作日内以转账方式向乙方支付剩余款项，即255000元;知识产权要求，开展本项目所涉及的知识产权合法性均由持有方或提供方自行负责，持有方或提供方应保证其不存在知识产权瑕疵，本合同任何一方不得实施或帮助他人实施知识产权侵权行为，若甲方因使用乙方提交的开发成果被第三方指控侵权、提出异议或权利主张的，乙方应负责处理并承担所有有关费用，甲方有权要求乙方修改或另行提供开发成果直至消除第三方指控侵权、提出异议或权利主张的情形，乙方还应按服务费用的20%向甲方支付违约金，前述违约金不足以赔偿甲方由此遭受的全部直接损失的，甲方有权要求乙方赔偿不足部分;违约责任，甲方违反本合同第四条约定，未能按时向乙方支付服务费用的，则每延期一个工作日，甲方应按照应付未付款项金额的万分之五支付违约金，甲方迟延支付超过三十个工作日的，乙方有权解除本合同，不必退回已收到的服务费用，但因乙方原因导致的除外。

　　合同签订后，XX公司分别于2016年7月26日、8月22日向XX公司支付合同约定的前两笔预付款255000元、340000元。2016年8月18日，XX公司提交《项目阶段工作验收申请》，称“在项目前期工作已确定《云装修平台系统开发项目需求说明书》的基础上，项目组对系统整体框架设计进行了相关技术预演，梳理清楚了系统的整体逻辑结构和流程，并就系统关键流程与甲方项目负责人进行了多次充分的沟通，在此基础上完成了系统的UI设计、数据库表结构设计、类和接口设计以及功能模块设计等工作，并整理编写了《云装修平台系统开发项目详细设计说明书》，同时系统部分功能模块已开始代码开发”。XX公司收到申请后，签字盖章，意见为“第一期验收合格”。2016年12月14日，XX公司向XX公司发送《XXX装云装修平台结项报告与交付清单》邮件，称“XXX装云装修平台PC版本开发测试工作基本结束，目前PC版本已经发布”，邮件同时附有结项申请报告及项目移交清单。2017年1月22日，XX公司将开发完成的源代码光盘交付给XX公司，同时附有《网站物料勾兑表》，其中载明授权源码为“ecshop”。其后，双方并未实际组织项目验收，XX公司也未支付剩余的255000元款项。2017年5月18日，XX公司向XX公司寄送《催款函》，要求该公司于2017年5月25日前支付逾期未支付的合同尾款共计405000元(含本案的255000元)。

　　2017年6月26日，XX公司申请授权代理人指派操作人员汤XX操作计算机进行取证并申请时间戳认证，对XX公司自行开发演示系统网页与XX公司网页部分截图对比，以证明XX公司网页源于XX公司设计。XX公司在一审庭审中认可该证据真实性，但认为不能证明XX公司提交的成果符合合同约定。

　　一审庭审中，为证明XX公司提交的工作成果存在质量问题，XX公司提交了两份报告：

　　第一份为XX公司于2017年2月7日出具《云装修平台系统开发项目压力测试报告》。结论部分载明：在系统测试过程中，系统在用户并发使用和反复运行中，系统未出现不良反应，系统反应良好，在大数据量并发下载情况下，系统响应时间令人满意，系统稳定性比较可靠。存在问题：系统主页面在多用户并发下载数据压力下，速度降低，增加了用户等待时间，几个主要模块在几十个用户同时并发条件下的响应时间都超过10秒，制约了用户体验。XX公司认为“存在问题”表明工作成果不符合合同约定的目标要求。XX公司认为，该测试报告是在特定的测试环境下形成，且报告整体结论为系统反应良好，稳定性比较可靠;所列问题则与特定测试环境有关的，而测试环境较差，可能导致访问问题，并非XX公司设计的问题。

　　第二份为北京XX公司于2017年4月19日出具的对涉案网站(××)的漏洞扫描月报，称“您的网站整体状况非常危险，建议您继续保持关注”。XX公司认为：1.XX公司于2017年1月22日就将源代码交付XX公司，之后源代码及网站均在XX公司控制之下，而XX公司是在2017年4月19日将其控制下的网站进行评测，不能证明评测的网站就是XX公司当时实际交付的网站;2.评测报告显示绝大部分URL指向同一个功能页面，所以看是大量URL漏洞，实际仅体现在少数功能上;3.造成漏洞的原因是多方的，仅凭这份报告不能说明交付的成果有问题。

　　为证明XX公司提交的工作成果存在知识产权问题，XX公司提交说明，认为通过开发工具打开XX公司交付的光盘项目源码文件，查看版权标记，有895个涉嫌侵权的项目文件。从版权标记看，整个项目是基于ecshop授权框架的基础上开发完成，该框架授权信息仅限于技术研究使用，不可用于商业目的的项目，其中也载明版权所有为上海XX公司(以下简称上海XX公司)。对此，XX公司提交了与案外人秦皇岛XX公司(以下简称XX公司)的《服务合同》，称由于当时工期比较紧迫，该公司与XX公司签订合同，使用XX公司组件进行开发，后因发现相关源代码与上海XX公司代码有相似之处，为避免知识产权瑕疵，又与上海XX公司签订了合同，从其核查情况看，XX公司的产品是在上海XX公司ecshop产品的基础上开发而成，对此，XX公司已取得上海XX公司的授权，因此，XX公司实际使用的是XX公司的源代码，加之各公司的协议，不存在知识产权问题。

　　同时，双方当事人均认可，本案源代码暂时未收到过案外人有关知识产权侵权的警告函或诉讼。

　　一审法院认为，(一)关于XX公司交付的工作成果是否符合合同约定的问题。关于双方是否就项目需求分析说明书内容达成一致的问题。基于案件事实及合同约定，应当认定双方已就项目需求分析说明书内容达成一致。XX公司辩称申请仅是为支付第二笔款项做准备，不代表双方对合同内容达成一致，但未提交相应证据支持。XX公司关于双方未就项目需求达成一致的主张，不予认可。关于XX公司交付成果是否存在质量问题的问题。本案中，双方均认可源代码光盘已交付，只是XX公司认为该成果不符合合同约定。因双方均未主张对技术成果予以鉴定，在XX公司技术成果已交付，且已投入使用的情形下，XX公司应对其主张承担举证责任。XX公司提交了两份报告为依据，并以2017年10月24日发生的系统故障主张涉案网站不符合要求。关于《云装修平台系统开发项目压力测试报告》。经审查，该报告为XX公司出具，因报告是针对特定测试环境下的客观描述，而测试环境的不同自然会导致测试效果的不同，从该报告所针对的测试环境看，WEB服务器为内存8G，带宽5M，应当说，对测试效果会有一定影响。但从报告的整体结论看，为“系统未出现不良反应，系统反应良好，在大数据量并发下载情况下，系统响应时间令人满意，系统稳定性比较可靠”，因此，不能以该报告认定成果不符合质量要求。关于漏洞扫描月报。经审查，其一，该报告为XX公司单方要求案外人出具，扫描结果的客观性存疑;其二，该月报上所显示的绝大部分链接指向同一个功能页面，并不能表明网站存在巨大漏洞;其三，从技术层面看，一般而言，网站在网络环境下，漏洞的发生会由多种因素导致，从而需要安全管理、网站维护、更新升级，如报告中对某漏洞提出的解决建议即为“厂商已经发布升级补丁”。综上，XX公司单方要求案外人出具漏洞扫描报告的方式并非双方约定的验收方式，而漏洞扫描标准也并不明确，通过漏洞扫描无法得出XX公司交付成果不符合质量要求的结论。关于2017年10月24日发生的系统故障。经审查，该时间点为诉讼发生之后，网站已在XX公司运营管理中，而XX公司的时间戳证据显示，2017年6月26日时，网站仍在正常运转;且即使大型网站，也有一定几率发生故障问题，正如本案双方合同中也约定有成果交付后三个月内，XX公司为XX公司提供包括故障排除在内的系统维护服务，该次系统故障自不能得出XX公司交付成果不符合质量要求的结论。由此，XX公司关于XX公司交付成果不符合合同约定的主张，一审法院不予认可。

　　(二)关于XX公司支付剩余合同款项的条件是否成就的问题。关于技术成果的知识产权问题，以及是否阻却XX公司付款义务。本案中，其一，双方均认可暂时未收到过案外人有关知识产权侵权的警告函或诉讼;其二，从合同约定看，知识产权问题并非是付款前提，而是作为权利瑕疵担保责任存在，即使发生第三方指控侵权、提出异议或权利主张，XX公司所应承担的也是处理相关问题，或修改、另行提供开发成果，承担相应违约金的责任，何况本案还未实际发生第三方提出现实主张;其三，XX公司已就源代码问题提交了初步证据和说明;其四，事实上，即使认可XX公司通话记录的证据效力，也能从中发现，上海XX公司从未对技术成果进行过实际检测或评估，所有陈述条件均为XX公司单方自行设定，在XX公司已提交相关授权证据的情形下，也不应认定该技术成果存在知识产权瑕疵。因此，根据合同约定，在未有第三方指控，且XX公司已就知识产权问题提交证据和说明的情形下，XX公司不应单方以知识产权问题为由而不履行付款义务。同时，若发生第三方指控之情形，XX公司也完全可以依据合同约定另行主张权利。关于验收问题。本案中，双方对验收方式并未作出约定，XX公司提出，因其当时并无技术人员，因此只能通过实际使用验收，并主张XX公司是默认同意的。XX公司则认为，XX公司所称在使用中验收，是明显不符合合同约定和交易习惯的，因此没有及时验收是XX公司的责任。经审查，2016年12月14日，XX公司向XX公司发送邮件，并附上了结项申请报告，但XX公司并未予以回应，直至本案诉讼，也未组织验收。至于XX公司所称在使用中验收且经XX公司默认同意，并未提交相关证据证明，且从合同约定看，项目所约定的服务日期自2016年7月12日至11月14日，其中部署实施为11月7日至11月14日，而成果交付后，约定的免费维护期也仅三个月，不能认定双方有通过长期使用验收的合意，而XX公司自身无技术人员更不能成为不验收的依据。综上，在XX公司已经提出结项申请报告，并交付源代码光盘，且网站已实际上线运行的情形下，XX公司一直不进行验收的责任应自行承担，XX公司关于付款条件尚未成就的主张，一审法院不予认可。

　　(三)关于XX公司应承担的民事责任。本案双方所签《技术开发(委托)合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效。XX公司应当依据合同约定履行相应义务，如上所述，XX公司已交付技术成果，在XX公司未能证明该技术成果存在质量问题，且应承担合同未验收责任的情形下，应当依法履行给付剩余款项的义务，即255000元。合同还约定，XX公司未能按时支付服务费用的，则每延期一个工作日，按照应付未付款项金额的万分之五支付违约金。XX公司认为，于2016年12月14日即提出了结项申请，再加一定宽限期，XX公司应自2016年12月23日起支付违约金。经审查，因XX公司于2017年1月22日才收到开发完成的源代码光盘，且合同约定的付款是XX公司在验收之日起五个工作日，加上合理的期限，一审法院确定以2017年1月31日为违约金的起算点。

　　综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、XX公司于判决发生法律效力之日起十日内向XX公司支付合同款255000元;二、XX公司于判决发生法律效力之日起十日内向XX公司支付违约金(违约金以255000元为基数，按照每日万分之五的标准从2017年1月31日起计算至判决生效之日止);三、驳回XX公司其他诉讼请求。一审案件受理费5469元，由XX公司负担。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本院二审期间，上诉人XX公司围绕上诉请求依法提交了七份证据。证据一、XX公司向XX公司提交的《云装修平台系统需求文档勾兑表(表三)》，证据二、《需求文档勾对表(表三)》，证据一和证据二拟证明：XX公司2017年3月31日向XX公司交接主流程、算法详细说明、功能变更证明、本地服务于线上代码同步等文件，并且双方一致认为，截止至2017年3月31日，云装修平台系统尚未经过验收。证据三、上海XX公司的《企业信用信息公示报告》，证据四、XX公司的《企业信用信息公示报告》，证据三和证据四拟证明：上海XX公司与XX公司系两个独立的法人，两个民事主体，本案XX公司开发的云装修平台软件侵犯了上海XX公司的知识产权，XX公司在一审中提交与XX公司签订的《销售合同》，不能证明其已经取得上海XX公司的授权。证据五、2017年11月17日XX公司向上海XX公司邮寄的联系函、快递查询，证据六、2018年5月29日XX公司向上海XX公司邮寄的联系函、快递单、快递查询，证据五和证据六拟证明：XX公司发现XX公司交付的系统侵犯了上海XX公司的知识产权后，多次向上海XX公司发函请求上海XX公司核实的事情。证据七、XX公司法务经理张XX的证人证言，拟证明：上海XX公司回复，即使XX公司有授权，也不能进行二次开发将软件交付XX公司，若XX公司使用，则构成侵权。

　　被上诉人XX公司质证认为，证据一、证据二有原件，对其真实性和合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，并且，从证据本身内容看，恰好证明XX公司于2017年1月22日将项目相关物料交给XX公司后，于2017年3月31日再次将与项目相关的其它文档也全部交给XX公司，而XX公司在接收XX公司的全部相关物料后并未进行项目验收。证据三、证据四没有原件，但对其真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，该两份证据不是新证据，且与本案无关，XX公司使用的是XX公司的产品进行的二次开发，之所以后期会与XX公司签订销售合同，是由于XX公司在使用XX公司源代码中发现存在与XX公司相似的源代码，为杜绝知识产权纠纷存在的可能性，所以XX公司又与XX公司签订了一份合同，但XX公司实际并未使用XX公司的ecshop产品，而是使用XX公司的产品。对证据五、证据六中工作联系函的真实性予以认可，对快递单的真实性不认可，对该两份证据的关联性和证明目不予认可，该两份证据不是新证据，且仅能证明XX公司向上海XX公司发过工作函，并不能证明XX公司所交付的系统侵犯了上海XX公司的知识产权，并且，XX公司的两次发函均未得到上海XX公司的书面回复及核实意见，这进一步说明XX公司交付的系统不存在任何知识产权瑕疵。对证据七的证人证言的证明目的不予认可。

　　被上诉人XX公司未提交证据。

　　本院认为，XX公司提交的证据一和证据二有原件核对，其真实性、合法性可以确认，但该两份证据只是双方当事人交接云装修平台系统技术成果的技术资料，证据的内容本身不能达到XX公司关于2017年3月31日云装修平台系统尚未经过验收的证明目的;证据三和证据四的真实性、合法性可以确认，该两份证据可以证明上海XX公司和XX公司是两个民事主体，但不能证明XX公司侵犯了上海XX公司的知识产权;证据五和证据六的真实性、合法性可以确认，该两份证据可以证明XX公司曾向上海XX公司发函请求该公司核实相关知识产权事宜，但不能证明XX公司侵犯了上海XX公司的知识产权;证据七系张XX的证人证言，张XX二审出庭作证并接受了双方当事人与合议庭的询问，张XX作证陈述上海XX公司工作人员姚X曾向其电话回复称XX公司交付的技术成果构成侵权，但通话人姚X的身份无法确认，并且，通话人姚X是就张XX设定的条件作出的假设的回复，不能证明上海XX公司主张XX公司侵犯其知识产权，故该证据不能达到XX公司的证明目的。

　　二审经审理查明，一审认定的“XX公司提交了与案外人XX公司的《服务合同》，称由于当时工期比较紧迫，该公司与XX公司签订合同，使用XX公司组件进行开发，后因发现相关源代码与上海XX公司代码有相似之处，为避免知识产权瑕疵，又与上海XX公司签订了合同，从其核查情况看，XX公司的产品是在上海XX公司ecshop产品的基础上开发而成，对此，XX公司已取得上海XX公司的授权，因此，XX公司实际使用的是XX公司的源代码，加之各公司的协议，不存在知识产权问题”一节事实中，“上海XX公司”应当为“XX公司”，一审认定上述事实有误，本院依法予以纠正。

　　一审认定的其余事实属实，本院依法予以确认。

　　结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.XX公司交付给XX公司的技术成果是否存在质量问题?2.XX公司交付给XX公司的技术成果是否侵犯了第三方的知识产权?3.本案一审未进行司法鉴定的责任在XX公司还是XX公司?4.XX公司是否应当支付剩余合同款项及违约金?

　　本院认为，XX公司与XX公司以书面形式签订的《技术开发(委托)合同》，是双方真实意思表示，且合同内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效，合同双方均应当依照合同约定履行合同义务。针对本案争议焦点，本院评判如下：

　　(一)关于XX公司交付给XX公司的技术成果是否存在质量问题的问题

　　上诉人XX公司上诉提出，XX公司交付的技术成果不能稳定地运行，不能支持实时高并发访问，大部分模板功能未实现，且网站整体状态非常危险，不符合合同对性能要求和质量的约定;XX公司辩称，该公司交付的技术成果不存在任何质量问题。对此，本院认为，从本案查明的事实来看，XX公司于2016年12月14日即向XX公司发送《XXX装云装修平台结项报告与交付清单》邮件，称“XXX装云装修平台PC版本开发测试工作基本结束，目前PC版本已经发布”，邮件同时附有结项申请报告及项目移交清单，XX公司在2017年7月10日本案起诉起前仍在使用上述技术成果，XX公司并未举证证明，该公司在本案起诉前长达七多月的使用过程中，发现过任何质量问题并与XX公司交涉，也未就涉案系统大部分模板功能未实现向XX公司提出过异议，这是其一;其二，XX公司上诉提出的涉案系统的崩溃时间为2017年10月24日，该系统崩溃时间发生在本案起诉之后，涉案系统因崩溃无法使用不能成为XX公司在本案起诉前不支付合同款的抗辩理由;其三，XX公司交付涉案系统后，该系统处于XX公司控制之下，XX公司未提交证据证明，涉案系统崩溃的原因是XX公司开发的技术成果不稳定所致;其四，XX公司于2017年2月7日出具《云装修平台系统开发项目压力测试报告》载明，在系统测试过程中，涉案系统在用户并发使用和反复运行中，未出现不良反应，涉案系统反应良好，在大数据量并发下载情况下，响应时间令人满意，系统稳定性比较可靠，涉案系统主页面只是在多用户并发下载数据的特定条件下，出现了速度降低、用户等待时间较长的情况，上述《测试报告》系在特定测试环境下形成的测试结果，不能据此推定涉案系统在实际运行中必然出现用户等待时间较长的情形，更不能证明涉案系统整体上不能稳定运行或不能支持实时高并发访问;其五，XX公司提交的《漏洞扫描月报》系案外人北京XX公司应XX公司单方要求出具，因扫描结果的客观性存疑，该报告不具有证据效力，不能证明涉案系统存在质量问题。据此，XX公司关于XX公司交付的技术成果存在质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　(二)关于XX公司交付给XX公司的技术成果是否侵犯了第三方的知识产权的问题

　　上诉人XX公司上诉提出，XX公司交付的技术成果侵犯了XX公司和上海XX公司的知识产权;XX公司辩称，实际运行的源代码不包含上海XX公司的源代码，而是XX公司的源代码，XX公司与上海XX公司是法定代表人相同的关联公司，XX公司负责软件销售，XX公司为杜绝侵犯知识产权的可能性，与XX公司也签订了软件销售合同。对此，本院认为，首先，本案一审中，XX公司已经举证证明该公司与XX公司签订了关于ecshop授权的《XX公司销售合同》，故XX公司未侵犯XX公司的知识产权;其次，XX公司认为XX公司侵犯了上海XX公司的知识产权，并为此多次以发函或电话的方式与上海XX公司交涉，但上海XX公司既不出庭作证，也未出具证明或书面回复，上海XX公司的上述行为可以视为其拒绝确认XX公司侵犯其知识产权;再次，本案双方当事人至今仍未收到过上海XX公司的侵犯知识产权警告函，上海XX公司也未就知识产权问题起诉本案当事人，故XX公司关于XX公司交付的技术成果存在知识产权瑕疵的主张缺乏事实依据;最后，从双方合同约定的内容来看，XX公司交付的技术成果侵犯他人知识产权的法律后果是，XX公司应按服务费用的20%支付违约金，如违约金不足以赔偿XX公司遭受的损失，XX公司应当赔偿不足部分，按照上述合同约定，XX公司如果侵犯他人知识产权，应当承担违约责任和赔偿责任，但知识产权瑕疵并不是XX公司不支付合同款的抗辩理由，更何况，本案二审中，XX公司的法务经理张XX出庭作证证明，该公司于2017年10月网站发生故障后经公司技术部门鉴定才发现涉案技术成果涉嫌侵权，由此可见，涉案技术成果涉嫌侵权不能成为XX公司在本案起诉前不支付合同款的抗辩理由。据此，XX公司关于XX公司交付的技术成果侵犯第三方知识产权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　(三)关于本案一审未进行司法鉴定的责任在XX公司还是XX公司的问题

　　上诉人XX公司上诉提出，该公司在本案一审庭审中多次要求对涉案技术成果进行司法鉴定，但XX公司拒不提交涉案系统的源代码等资料，也不认可XX公司提交的“源代码光盘”和“U盘”，导致本案一审中无法鉴定;XX公司辩称，整个一审庭审中，XX公司均未口头或书面提出鉴定申请，XX公司已将涉案系统的源代码等资料全部移交给XX公司。经查，本案一审中，XX公司未书面申请司法鉴定，一审庭审笔录中也未记载该公司申请司法鉴定，本案双方当事人均认可XX公司已将涉案系统的源代码等资料移交给XX公司，且XX公司未提交任何证据证明，XX公司不认可XX公司提交的源代码光盘等资料。根据以上事实，本院认为，本案一审中未进行司法鉴定并非XX公司不配合所致，XX公司一审中未申请司法鉴定，应当承担不利的法律后果。

　　另，二审中，XX公司申请本院委托司法鉴定机构对XX公司开发的“云装修平台系统”进行司法鉴定，本院认为，涉案技术成果是否符合合同约定的要求以及该成果是否存在质量问题，属于经过验收即可举证证明的内容，并非必须经过司法鉴定才能查明的专门性问题，并且，XX公司未提交有效证据证明涉案技术成果涉嫌侵犯他人的知识产权，故本案不宜以司法鉴定的方式确定该成果是否存在知识产权瑕疵。基于上述理由，本院对XX公司的司法鉴定申请不予准许。

　　(四)关于XX公司是否应当支付剩余合同款项及违约金的问题

　　《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于涉案技术成果验收时间的问题，双方当事人在合同中未明确约定，本案二审庭审中，XX公司主张，根据交易习惯，涉案技术成果应当经过“十一黄金周”和“双十一黄金周”两个用户高峰使用期后才能验收，该公司二审提交的证据一和证据二可以证明上述交易习惯;XX公司认为，该公司于2016年12月14日向XX公司提出了验收申请，XX公司应当及时进行验收。本院认为，XX公司二审提交的证据一和证据二是涉案技术成果的有关技术文档及交接手续，不能证明涉案技术成果应当经过“十一黄金周”和“双十一黄金周”才能验收的交易习惯，并且，从本案查明的事实来看，XX公司于2016年12月14日即向XX公司发送《XXX装云装修平台结项报告与交付清单》邮件并申请结项，XX公司于2017年1月22日将源代码光盘交付给XX公司，而XX公司作为合同约定的验收责任主体，既不在合理期限内及时进行验收，其提交的证据也不能证明涉案技术成果存在不符合合同约定的质量问题，按照上述法律规定，XX公司应当承担继续履行合同义务及赔偿损失的违约责任，向XX公司支付剩余合同款项255000元并赔偿违约金。关于违约金的计算，因XX公司于2017年1月22日才交付源代码光盘，且合同约定的付款时间是验收之日起五个工作日，一审法院考虑到验收的合理期限，确定以2017年1月31日为违约金的起算点，符合法律规定，本院依法予以维持。

　　综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币5125元，由上诉人武汉XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　童XX

　　审判员　　彭XX

　　审判员　　叶　宇

　　二〇一八年六月二十五日

　　书记员　　黄XX